2020 är snart till ända. JUNO kommuns upphandlingsexperter Magnus Josephson och Pernilla Norman ser tillbaka på ett år som förutom coronaviruset präglats både av en ovilja från svenska domstolar att anlägga ett konkurrensperspektiv på upphandlingar och ett uppvaknande vad gäller säkerhetstänkandet kring upphandlingar och IT. I framtiden kommer upphandlingar handla om partnerskap och fördjupade samarbeten på ett helt annat sätt än idag, spår de.
Enligt Pernilla Norman, advokat vid Advokatfirman LexIT, är det EU-domstolens avgörande i Coopservice-domen (C-216/17 Coopservice) från december 2018 som gjort störst avtryck i rättstillämpningen på upphandlingsområdet i år. Läs mer här.
- Det har kommit en mängd domar under hösten som påverkats av den och det har märkts en ovilja hos de svenska domstolarna att ta till sig EU-domstolens grundläggande konkurrensperspektiv, säger hon. (länk - se Pernilla Normans analys av rättsläget)
-Coopservice-domen utgår så tydligt från konkurrens, medan svenska domstolar kommer in på andra resonemang utifrån små skillnader som egentligen inte skiljer ut målen på ett avgörande sätt.
Vad mer har gjort intryck på dig under 2020?
-Det andra som sticker ut är att svenska domstolar nästan rutinmässigt, efter långa resonemang om vilka fel beställaren gjort, ändå kommer fram till att leverantörer inte lidit någon skada. Vilket de grundar på Ekerö-målet (HFD 2013 ref. 53).
- I de nyare domarna går domstolarna inte ens igenom vad det är som skulle brista i skaderekvisitet, utan de säger bara att leverantören inte lidit någon skada. Den tillämpningen av domen i Ekerö-målet kan starkt ifrågasättas eftersom omständigheterna i det målet som ledde till slutsatsen att leverantören inte lidit någon skada, var väldigt speciella.
För Magnus Josephson, som driver egen konsultverksamhet, har årets coronapandemi ännu inte gjort så stort avtryck på upphandlingarna som man skulle kunna tro. Visserligen har olika verksamheter fått lov att direktupphandla utifrån det läge som råder, exempelvis till sjukvården, men nu börjar det bli rätt mycket ”business as usual” igen, säger han.
- Offentlig sektor har fortfarande pengar att handla för och det som upphandlas i år och nästa år är det redan planerat och budgeterat för sedan ett par år tillbaka.
- Om kanske ett eller två år kan vi nog se större effekter. Att det inte finns pengar eller att man måste omprioritera till andra saker. Planerar gör man nog som vanligt men det ska ju finansieras också, och ingen vet ännu den ekonomiska effekten av pandemin i Sverige och Europa.
Att det inte fanns sjukvårdsprodukter att köpa när pandemin slog till, vad säger du om det?
- Inom regeringen var det känt att det var brist på produkter för sjukvården. I november 2019, alltså innan pandemin, beslöts det om stärkt stöd för upphandling till samhällsviktig verksamhet på grund av uteblivna leveranser av sjukvårdsmateriel. Upphandlingsmyndigheten fick då i uppdrag att se över krisberedskapen.
Digitalisering och IT-säkerhet är också områden som enligt Pernilla Norman och Magnus Josephson har kommit att hamna i fokus under året.
- I och med pandemin surfade samhället rakt in i den digitaliseringen som redan fanns utan ha mognaden för det, säger Pernilla Norman.
- Vi har sett att cyberattacker har ökat under coronan, nu senast mot Västra Götalandsregionen. Ur ett upphandlingsperspektiv är det många som inte riktigt förmår att klara kravställningen kring IT-säkerhet, GDPR och det informationssäkerhetsarbete som beställarna måste göra.
- Ser man hur det ser ut i de upphandlingar som görs idag så finns det helt klart en utvecklingspotential.
Har inte Sverige ändå varit ganska förskonat från IT-attacker mot samhället?
- Nu ser vi riktiga cyberattacker samtidigt som sjukvården upphandlar jättestora journalsystem och andra databaser med känslig information, säger Magnus Josephson.
- Säkerhetstänkandet har länge behövts höjas inom offentlig sektor, och det behöver förändras för det går fort med de ökade hoten. Det här är året då digitaliseringen slår igenom på riktigt och man inser att även säkerhetstänkandet måste höjas avsevärt, något man sett ganska lätt på tidigare.
- Det här handlar om all form av IT, fyller Pernilla Norman i.
- Vi har kommit till ett skifte där IT idag utgör en del av kärnverksamheten inom det offentliga. Man kan exempelvis inte hålla igång ett sjukhus utan röntgen, och röntgen är helt IT-fierad idag.
Allvarliga säkerhetsbrister efter skolupphandling i Stockholm
Under hösten offentliggjorde Datainspektionen (DI) en granskning av Stockholms stads IT-plattform för den kommunala skolan – Skolplattformen – som innehåller personuppgifter för en halv miljon elever, föräldrar och personal. Kritiken från DI var svidande och en sanktionsavgift på fyra miljoner kr bestämdes. Bland annat har det via sökningar på Google varit möjligt komma över inloggnings-uppgifter. Väl inne i systemet har man kunnat komma åt uppgifter om exempelvis lärare med skyddad identitet.
- Någonstans har upphandlingen brustit, något annat går inte att säga, säger Pernilla Norman.
- När pandemin är över kommer det nya normala att vara något helt annat än det var 2019, och där är digitaliseringen en jättestor del. Tekniken fanns innan men mognaden saknades.
- Jag tror att man blivit tagna på sängen. Ansvariga myndigheter har varit naiva, men det funkar inte att säga så längre, säger Magnus Josephson som bland annat har en bakgrund inom försvaret.
- Det handlar om ett sätt att tänka om vad som ska vara hemligt och hur en myndighet ska jobba i kris. Se på frågan om 5G-nätet där både SÄPO och MUST sa ifrån om Huawei. Kanske är det ett tecken på höjd säkerhetsnivå.
Partnerskap är framtiden inom upphandling
Både Magnus och Pernilla tror att upphandlingar som leder till längre partnerskap är något vi kommer att se mer av i framtiden. Framför allt inom infrastrukturprojekt som järnväg och elnät.
- Både köpare och leverantörer måste ha en mycket mer långsiktig hållning, förklarar Magnus Josephson.
- Det blir nödvändigt att gå ifrån avtal som innebär att man lappar och lagar, till samarbetsavtal som är mycket mer utvecklande, annars räcker inte pengarna.
- Ta Stockholms tunnelbana som exempel. Där är avtalstiden på 14 år, eftersom det är stora investeringar som man måste få tillbaka, även Gotlandstrafiken har långt avtal.
- Det finns en föreställning om att det inte går att ha långa samarbeten, men det är fel, säger Pernilla Norman. Ramavtal kan som huvudregel endast vara fyraåriga, men det finns andra sätt att upphandla som ger helt andra möjligheter.
- Jag hoppas också att det blir mer fokus på konkurrens i upphandlingar. Att upphandling inte bara ses som myndighetsutövning utan mer som ett förtroende som man får från väljarna att ta hand om skattepengar på bästa sätt.
- Ja, upphandling som är resultatstyrd kan verkligen lösa alla typer av problem, bara mål och syftet är det rätta. Tänk bara på säkerhet i alla led och ha fokus på konkurrens och på partnerskap, avslutar Magnus Josephson.
Både Pernilla och Magnus svarar på dina frågor kring offentlig upphandling i JUNO för kommuner. Fråga experten är en kostnadsfri tjänst som ingår i JUNO för kommuner. Läs mer här.