EU-domstolen säger konkurrens – kammarrätterna har annat fokus

EU-domstolen har i det uppmärksammande Coopservicemålet (mål C-216/17) funnit att en upphandlande myndighet måste ange en takvolym vid upphandling av ramavtal. Coopservice-målet följdes av en tämligen intensiv debatt i Upphandlingssverige. Konkurrensverket utkom i juli 2019 med ett ställningstagande (Ställningstagande 2019:1) av vilket framgår att beställaren i en ramavtalsupphandling är skyldig att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavtalet omfattar. Även detta ställningstagande är omdiskuterat. Upphandlingsmyndigheten har publicerat en vägledning nr 2019:3 Takvolym i ramavtal.

Kammarrätten i Stockholm har i en dom den 22 oktober i år (2055-20) funnit att det var godtagbart att beställaren uppskattade upphandlingens värde till ett belopp baserat på historiska inköp till ca 500 MSEK, där omfattningen kunde såväl ökas som minskas. Någon takvolym på sätt som anges i Coopservicemålet angavs inte. Upphandlingen genomförs av Skatteverket för egen del samt för ytterligare fyra avropsberättigade myndigheter. Den avsåg upphandling av ramavtal för uppdragstjänster inom IT-applikation. Trots Coopservicemålet kom kammarrätten fram till att det fanns sådana skillnader att ett (tämligen grovt tillyxat) uppskattat värde på ramavtalets omfattning kunde godtas.

Vid tiden för kammarrättens avgörande har EU-domstolen ytterligare ett pågående mål om takvolymer i ramavtalsupphandlingar. Det finns anledning att förutsätta att EU-domstolen ytterligare kommer att precisera de förutsättningar vad som uppställdes i Coopservicemålet.

Det är intressant att notera att kammarrätten i målet ger uttryck för svenska domstolars grundläggande inställning att upphandlande myndigheter har en betydande grad av frihet att agera i upphandlingar. Det går att i skrivningarna i målet ana ett missnöje från kammarrättens sida med EU-domstolens dom i Coopservicemålet.

Flera domar på ett par dagar

Inom loppet av endast ett par dagar har ytterligare tre kammarrätter - Sundsvall, Jönköping och Göteborg - avgjort mål avseende brist på angivna takvolymer ramavtalsupphandlingar. Även dessa domar utgår från och tar sikte på upphandlande myndigheters handlingsutrymme och inte från det konkurrensperspektiv som EU-domstolen tog i Coopservicemålet.

I mål nr 1144-20, Dokumentismen i Umeå AB ./. Övik Energi Nät AB (28 oktober 2020), kom kammarrätten i Sundsvall fram till att redan den omständigheten att det i upphandlingsdokumenten angavs att den av beställaren uppskattade volymen kan komma att överskridas medför att någon takvolym inte fastställs. Därmed får upphandlingen enligt kammarrätten, som hänvisade till EU-domstolens uttalanden i Coopservice, anses ha genomförts på ett sätt som strider mot öppenhetsprincipen och principen om likabehandling.

Kammarrätten kom emellertid fram till att bolaget inte hade visat att det lidit eller riskerade att lida skada till följd av beställarens handlande. Brottet mot LOU ledde därmed inte till någon åtgärd i den aktuella upphandlingen.

Samma dag hade kammarrätten i Jönköping att ta ställning till om avsaknad av angivelse av takvolymer i en ramavtalsupphandling kunde utgöra sakligt godtagbara sakliga skäl att avbryta upphandlingen (mål nr 3137-20). Upphandlingen avsåg ramavtal för Värnamo kommun och Värnamo Energi AB:s behov av transport och anläggningsmaskintjänster för bl.a. mark- och gatuarbeten inklusive förare per timma. I upphandlingsdokumenten uppskattades ett totalt värde om 20 MSEK, men det angavs att detta kunde såväl över- som understigas.

Förvaltningsrätten konstaterade i sin prövning av målet att någon klar uppgift om sådant maximalt värde eller takvolym som avses i domen Coopservice inte kunde utläsas ur upphandlingsdokumenten. Uppgiften om ett totalt värde på 20 MSEK kan enligt förvaltningsrätten därmed inte anses som en uppgift om den maximala omfattning som upphandlingen gäller. Förvaltningsrätten kom fram till att denna brist kan ha påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede och därmed möjligheterna att korrekt och lagenligt genomföra upphandlingen. Således fann domstolen sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen föreligga. Kammarrätten instämde i förvaltningsrättens bedömning.

Kammarrätten godtar volymer utan tak

Det fjärde målet om takvolymer avgjordes av kammarrätten i Göteborg den 29 oktober 2020 (mål nr 3689-20 och 3690-20). Upphandlingen avsåg dosdispensering och dosexpediering av läkemedel för öppenvården för de båda regionerna. Även i denna upphandling uppskattas volymer och det anges i upphandlingsdokumentet att dessa volymer kan komma att överstigas.

Förvaltningsrätten uttalade i sin prövning följande: ”Enligt förvaltningsrättens mening får takvolymen i upphandlingen anses utgöra det antal patienter i öppenvården som är skrivna i Västra Götalandsregionen eller Region Halland. Huruvida en patient ordineras öppenvårdsdos är avhängig en läkares bedömning och således inte en fråga som Regionerna kan påverka eller bestämma på förhand. Regionerna har i upphandlingsdokumenten bl.a. upplyst om föregående års försäljningsvärde samt antal patienter per kommun och månad. Enligt förvaltningsrättens mening innehåller upphandlingsdokumenten sammantaget sådana uppgifter som gör att det tillräckligt tydligt framgår vilka volymer som kan förväntas. Förvaltningsrättens bedömning är därmed att varje leverantör kan bilda sig en uppfattning av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud utifrån uppgifterna i upphandlingsdokumenten. Det kan därför inte anses begränsa eller snedvrida konkurrensen eller strida mot kraven på transparens och likabehandling.”

Kammarrätten kom i sin prövning, i likhet med förvaltningsrätten, fram till att omfattningen av upphandlingen framstod som tillräckligt väl avgränsad och definierad. Upphandlingen var därmed förenlig med LOU:s regler.

Beställarperspektiv vs effektiv konkurrens

Under ett par dagar har alltså tre olika kammarrätter i tre olika mål utgått från upphandlande myndigheters handlingsfrihet. I målet om sakliga skäl att avbryta en upphandling, ansåg kammarrätten i Jönköping att avsaknaden av takvolymer var en sådan brist som ger den upphandlande myndigheten möjlighet att avbryta upphandlingen. I de båda andra målen var volymuppgifterna grovt ”tillyxade”, trots detta ansåg både kammarrätten i Sundsvall och kammarrätten i Göteborg att det inte räckte för att ge gehör för EU-domstolens resonemang i Coopservicemålet och därvid förordna att respektive upphandling skulle göras om.

Kammarrätten i Sundsvall konstaterade i och för sig att avsaknad av angivelse av takvolym var en sådan brist som gör att upphandlingen strider mot LOU, men det kunde inte leda till att klagande leverantören hade lidit skada. I vart fall kunde skada eller risk för skada inte bevisas.

I såväl domen i mål nr 2055-20, kammarrätten i Stockholm, som domen i mål nr 3689--3690-20, kammarrätten i Göteborg, kan man se en grundläggande skillnad gentemot EU-domstolens utgångspunkt. Kammarrätterna utgår i sina resonemang från den upphandlande myndighetens svårighet att beräkna värdet på kommande avrop.

I målet om dosdispensering har allmänna beskrivningar av patientunderlag och förbrukning tidigare år tillräckligt definierat upphandlingsföremålet eftersom den faktiska förbrukningen är något som regionerna ”inte kan påverka eller bestämma på förhand”. Man utgår därmed från svårigheter för beställaren att ta fram korrekta underlag för kommande beställningar under avtalsperioden. EU-domstolen har i Coopservicemålet haft en helt annan utgångspunkt och sett frågan ur konkurrensperspektiv.

Ramavtal i sig begränsar konkurrensen på marknaden under ramavtalens löptid, varför dessa behöver innehålla begränsningar bland annat i form av volymtak. När taket är uppnått har ramavtalet tjänat ut sin roll och då faller det.

Med EU-domstolens resonemang är det alltså inte fråga om att upphandlande myndighet med någon grad av precision nödvändigtvis ska räkna ut volymen för avrop under avtalsperioden. Istället är det fråga om att sätta en begränsning för ramavtalet. När taket är nått (eller viss tid dessförinnan) är det lämpligt för den upphandlande myndigheten att påbörja en ny ramavtalsupphandling, alternativt får myndigheterna själva göra upphandlingar, dvs öppna för förnyad konkurrens på marknaden.

Möjligheten att sätta ett tak finns

Den fokus kammarrätten i Göteborg lägger på detaljer om hur kvantitet skulle anges tycks alltså inte ligga i linje med EU-domstolens resonemang i Coopservicemålet. Det kan konstateras att kammarrätten i Stockholm i målet om Skatteverkets upphandling av uppdragstjänster inom IT-applikation, ger uttryck för en strikt formalistisk approach som avviker från EU-domstolens. Att fokus ska ligga på konkurrens framgår också av att EU-domstolen i domar om ramavtal regelmässigt framhåller att ramavtal är slutna system, vilka måste ha tydliga avgränsningar för att inte anses hindra konkurrensen.

Även om det inte är möjligt att i en omfattande ramavtalsupphandling för fem upphandlande myndigheter såsom i Skatteverkets upphandling, att ange exakta belopp för kommande avrop, är det självfallet möjligt att sätta ett tak. När detta tak är uppnått så är det stängda förfarandet avslutat, varvid en ny upphandling behöver göras.

Fortsatt oklart rättsläge i Sverige

I ett fall som Skatteverkets upphandling av IT-applikation där historiska data talar för att avrop under avtalstiden torde uppgå till ca 500 MSEK, skulle ett tak kunna sättas till ett något högre belopp såsom exempelvis 600 MSEK. Detta skulle ge beställarna en viss marginal. Kammarrätten i Stockholms resonemang som utgår från möjligheterna och svårigheterna att beräkna den exakta summan för kommande avrop förefaller, som framgår här ovan, inte vara i linje med EU-domstolens inställning i Coopservicemålet. Snarare tycks kammarrätten ge uttryck för att man har en annan uppfattning om upphandlande myndigheters ställning än den EU-domstolen ger uttryck för i Coopservicemålet.

Inställningen om en omfattande handlingsfrihet för den upphandlande myndigheten framkommer också i de tre målen som avgjordes den 28 och 29 oktober 2020.

Grunden i upphandlingsrätten är att konkurrensutsätta offentliga myndigheters upphandlingar. I detta ljus förefaller EU-domstolens inställning, att det måste finnas en begränsning (ett tak) för ett slutet (och därmed konkurrensbegränsande) system såsom ett ramavtal, naturlig.

Här ovan har fyra mål där kammarrätter prövat frågan om bristande angivelser av takvolymer i upphandlingsdokument beskrivits. Detta är endast ett axplock av den mängd mål som avgjorts i frågan i efterdyningarna av Coopservicedomen.

Det kan konstateras att i vart fall i den svenska upphandlingsrätten förefaller rättsläget vara fortsatt oklart. Ytterligare ett mål väntar på prövning i EU-domstolen. Fortsättning följer alltså på denna saga.

Kammarrätten i Stockholm, mål nr 2055-20, dom den 22 oktober 2020

Text: Pernilla Norman & Wictor Wallenius

Advokatfirman LexIT