Snart har fyra år passerat sedan den nya, frivillighetsbaserade sexualbrottslagstiftningen trädde i kraft – en reform som föregicks av många års intensiv debatt där samtyckeskravets vara eller inte vara stod i fokus. I och med lagändringen tillkom också ett helt nytt brott – oaktsam våldtäkt. Det är nu möjligt att fälla en gärningsperson för våldtäkt om denne borde ha förstått att den andra parten inte deltog frivilligt. Många ställde sig positiva till reformen – men farhågor uttrycktes också för att den skulle kunna få oönskade konsekvenser i form av ökad rättsosäkerhet. Claes Lernestedt, professor i straffrätt, menar att förarbetena inte höll den nivå som krävs, vilket har lett till potentiellt stor osäkerhet vid rättstillämpningen. Josef Zila, professor i straffrätt, är även han kritisk till den slutliga produkten. ”Man kommer nog ofta ner till sådan detaljnivå att det som blir utslagsgivande är domarnas personliga erfarenheter”, säger han.
Lagändringen, som trädde i kraft den 1 juni 2018, innebär att gränsen för en straffbar gärning inte längre går vid hot eller våld – istället görs en bedömning om deltagandet i den sexuella aktiviteten varit frivilligt eller inte. Av lagtexten framgår att uttryck för frivillighet kan ges genom ord eller handling eller på annat sätt. Som exempel på hur frivillighet kan uttryckas ”på annat sätt” nämns i förarbetena minspel och kroppsspråk.
Förhoppningen med lagändringen var delvis att fokus skulle flyttas från målsägande till gärningspersonen. Att kriminalisera även oaktsamma gärningar motiverades bland annat av att de skador som brottsoffret drabbas av är oberoende av om gärningen genomförs uppsåtligen eller av oaktsamhet.
Det krävs alltså inte längre uppsåt för att en gärningsperson ska fällas för våldtäkt. Det nya brottet – oaktsam våldtäkt – regleras i 6 kap. 1 a § brottsbalken. Oaktsamhetsansvaret gäller beträffande omständigheten att den andra personen inte deltagit frivilligt, och det krävs att oaktsamheten varit grov. Även brottet oaktsamt sexuellt övergrepp infördes genom lagändringen, och högsta straffet för båda brotten är fängelse i fyra år.
Även om många remissinstanser vid förarbetena ställde sig positiva till de av Sexualbrottskommittén föreslagna lagändringarna framfördes även kritik från vissa håll. Regeringens förslag dömdes bland annat ut av lagrådet som menade att det utifrån lagtexten inte går att förutse i vilka fall det finns förutsättningar för straffrättsligt ansvar. En annan möjlig konsekvens som kritiska röster framhöll var att den nya regleringen snarare skulle öka fokuset på målsäganden, då dennes agerande vid den sexuella aktiviteten skulle bli centralt vid bedömningen. Det uttrycktes även farhågor om att åklagare och domare skulle ”falla tillbaka” på oaktsamhetsbrottet i mål där det hade funnits möjlighet att fälla för uppsåtligt brott, så kallad nedsubsumering. Kritiker menade att lagstiftningen inte levde upp till de krav på förutsebarhet som straffrätten kräver.
Motsägelsefulla förarbeten
Claes Lernestedt, professor i straffrätt vid Stockholms universitet, har av olika skäl följt arbetet rätt nära. Han var bland annat vetenskapligt sakkunnig vid utarbetandet av Brås rapport Den nya samtyckeslagen i praktiken från 2020 och har sedan dess översiktligt följt rättsutvecklingen. Han menar att den osäkerhet som råder kring oaktsamhetsbrottet kan spåras tillbaka till relationen mellan den ursprungliga SOU:n och de ändringar som skedde på propositionsstadiet.
– SOU:n var först en expertutredning, men i ett rätt tidigt skede blev den i stället omgjord till en parlamentarisk utredning. Detta tror jag har påverkat utformningen ganska mycket. I vissa delar liknar utredningens betänkande mer någon form av sexualupplysningsbok för unga vuxna än en god vägledning till domare och andra praktiker. En handbok för hur man ska bete sig, helt enkelt.
– Vad man gjorde i SOU:n var att man på ett mycket långtgående sätt ålade parterna aktivitetskrav. Att man både ska ge uttryck för att man vill och att man inte vill, och att man i varje skede av den sexuella akten ska signalera att ”även det här är bra för mig, är det bra också för dig?”
– Parterna fick alltså i utredningens förslag både en plikt att tillkännage sin inställning och en undersökningsplikt i förhållande till andra. Genom att förmedla detta ville man se till att det inte skulle inträffa situationer där någon behöver göra saker som den inte vill.
Enligt Claes Lernestedt skulle man kunna tänka sig att SOU:ns tänkta huvudmottagare var befolkningen – en allmänt hållen handledning i vad man får och inte får göra. Den efterföljande propositionen, däremot, hade även andra ambitioner och riktade sig snarare till de praktiker som skulle handskas med en ny lagstiftning i praktiken. Men inte heller propositionen är särskilt väl utformad, menar Lernestedt.
– Jag har bland annat med kollegor försökt få rätsida på det som nog tyvärr i slutändan, i viktiga hänseenden, måste ses som motsägelser. Olika avsnitt av propositionen säger saker som inte går att förena.
– Det är också generellt problematiskt ur lagstiftningshänseende om vi – som här – får en SOU som föreslår något, sedan en proposition som delvis föreslår samma sak och delvis någonting annat. Då hamnar man i situationen att man inte riktigt vet hur mycket av det som sägs i SOU:n som fortsatt, efter det att propositionens förslag har antagits, kan anses ha bäring på den reglering som blev resultatet.
Självklart vore det bra om man lyckades göra lagen och förarbetena så bra (exempelvis både tydliga och avhållande) att det inte blir någon som ens försöker begå brott, menar Lernestedt. I sådant fall behöver praktikerna aldrig hantera den nya lagstiftningen. Men så fungerar det sällan – personer kommer att åtalas, och därmed både behöva prövas och behöva försvaras.
Sexuella situationer är de mest privata situationerna där erfarenheter är den grund som domare står på – Josef Zila
När det gäller oaktsam våldtäkt dömdes 12 personer under 2019 och 18 personer under 2020. Brå har ännu inte sammanställt statistiken för 2021, men som Norstedts Juridik tidigare rapporterat om ser antalet lagföringar ut att fortsatt öka.
– När personer åtalas och brottet prövas i praktiken, då måste domare, åklagare och advokater ha tillgång till de verktyg, instruktioner och riktlinjer de behöver, säger Claes Lernestedt.
– Det sägs i lagtexten att det ska särskilt beaktas om frivilligheten kommit till uttryck genom ord eller handling eller på annat sätt. Varken lagen eller förarbeten har fyllts ut med något vettigt innehåll för den praktiskt arbetande juristen. Det finns i dag någonting som hänger i luften och det hade man önskat att det hade blivit bättre.
Något att falla tillbaka på
I den tidigare nämnda rapporten från Brå, Den nya samtyckeslagen i praktiken, konstateras att lagändringarna haft effekt redan efter två år. En rad handlingar som tidigare inte var straffbara har nu blivit det, vilket har lett till fler åtal och fler fällande domar. En positiv följd enligt rapporten var att upplevelsen bland de som möter personer som blivit utsatta för sexuella övergrepp i mindre utsträckning tog på sig skulden för det som hade hänt, och i högre grad kände att de kunde få rättslig upprättelse.
Samtidigt framförde Brå att det finns en del gränsdragningsproblem när lagen ska tillämpas – detta gäller i synnerhet just oaktsam våldtäkt – och att sådana problem kan äventyra rättssäkerheten. Brå anförde även att ett par domar väckte frågan om inte rätten valt att döma för oaktsam våldtäkt som ett slags kompromiss när händelseförloppet inte ansågs helt klarlagt.
– Brå:s rapport var intressant på flera sätt, säger Lernestedt. Bland annat för att domarna tyckte sig se domar där det, så att säga, i visst hänseende blev ”oavgjort” mellan parterna, förklarar Claes Lernestedt.
– Om domstolen inte riktigt har fått klart för sig vad som hände och inte vet hur man ska tillämpa den reglering man fått kan detta möjligen leda till att det blir ”0-0” eller ”1-1”. Man ger bägge sidor någonting. Kanske tycker man att målsäganden var bitvis trovärdig, men inte hela vägen, och då stannar man vid oaktsam våldtäkt. Om det faktiskt är så, och fortsätter på det sättet, är det någonting som behöver lyftas fram och diskuteras.
Att åklagaren yrkar på ansvar för ett allvarligare brott i första hand och ett mindre allvarligt brott i andra hand är förvisso inget ovanligt och inget som är speciellt för sexualbrotten, poängterar Lernestedt. Åklagaren känner sig nog ofta förpliktigad att se till att det allvarligare brottet prövas, menar han. Kan man exempelvis inte bevisa överskjutande uppsåt kan åtal för mordförsök landa i grov misshandel, till exempel.
– Man gjorde efter en tidigare större reform på liknande sätt vad gäller våldtäkt mot barn kontra sexuellt utnyttjande av barn. Man yrkade i första hand på våldtäkt mot barn tills det började utvecklas praxis som gav vägledning i vad som var typiska fall som borde klassas som sexuellt utnyttjande av barn. Med tiden blev det vanligare att de gick direkt på sexuellt utnyttjande enligt 6 kap. 5 § brottsbalken. Det är svårt att säga om det kommer bli likadant när det gäller oaktsam våldtäkt.
Hur sannolikt är det att det kommer avgöranden från HD gällande oaktsam våldtäkt som blir allmänt vägledande?
– Nu har HD släppt ifrån ett avgörande som gäller straffvärde, och två avgöranden rörande ansvarsfrågor. Dessa två avgöranden rör två olika situationer som inte riktigt blir allmängiltiga. Om inte HD gör ett avgörande till en form av lärobok har jag svårt att se hur det skulle kunna bli vägledande för bedömningen i allmänhet. HD får egentligen inte heller göra på det sättet – även i HD ska bedömningen röra omständigheterna i fallet.
Mer förvirring än klargöranden
De tre avgöranden som Lernestedt refererar till är NJA 2019. s. 668, som behandlar frågan om ansvar och påföljd, NJA 2021 s. 536, som behandlar brottets art och straffvärde, och det senaste – B 779-21 – som även det behandlar frågan om ansvar. Därtill finns NJA 2019 s. 1064 där frågan om ersättning för sveda och värk i det förstnämnda avgörandet bedöms.
Som Norstedts Juridik tidigare skrivit om menar Lernestedt att HD:s senaste avgörande, från den 7 april 2021, är ”märkligt kortfattat” och bitvis svårt att greppa. Sammanfattningsvis handlade målet om följande: en man och en kvinna hade sedan en tid tillbaka en sexuell relation. Under den aktuella kvällen hade mannen blivit hårdhänt, men hade avbrutit sedan kvinnan visade att hon inte ville. Senare fick han henne att utföra oralsex på honom, och genomförde också ett vaginalt samlag varefter han urinerade i henne. Kvinnan förhöll sig passiv under händelseförloppet men deltog inte frivilligt. Frågan var alltså om mannen borde ha förstått detta (eller i vart fall – se nedan – att det fanns en risk ofrivillighet).
HD menade att passiviteten med viss styrka talade för att mannen borde ha förstått att hon inte deltog frivilligt, men konstaterar samtidigt att det inte finns några andra tecken på att frivillighet inte förelåg.
Bland annat mot bakgrund av det flertal sexuella möten mellan målsägande och den tilltalade som ägt rum innan den aktuella händelsen, finns det enligt HD inte något tydligt stöd för att mannen borde ha förstått att kvinnan inte deltog frivilligt. ”I vart fall kan den oaktsamhet som må ha förelegat inte anses som så påfallande klandervärd att den ska bedömas som grov och föranleda straffrättsligt ansvar”, menar HD.
– Om man bortser från omständigheterna i målet och ser till det HD säger så kan jag inte se att domen tillför så mycket som inte redan var sagt i förarbetena: Dvs. att det måste vara grov oaktsamhet, att sådan oftast är medveten, men att även omedveten oaktsamhet ibland kan vara så pass allvarlig att den kvalificerar sig som grov. Men så var det inte i det här fallet.
– Förklaringsvärdet hade nog varit bättre om domen hade varit mer utförlig. Reformen gav flera oklarheter som inte heller nu blev klarare, däribland formerna för – och stödet för – ett krav på undersökningsplikt. Det framstår också som svårt att greppa (i p 21) att domstolen, som det närmast verkar, först slår fast att det inte var visat att den tilltalade varit omedvetet oaktsam, och därefter uttalar att den oaktsamhet som må ha förelegat ”i vart fall” inte kan anses som så påfallande klandervärd att den skall ses som grov.
Enligt Lernestedt ger detta bilden av att HD av någon anledning använder sig av ”både hängslen och livrem”.
– Det är som att HD säger att ”det kan hända att han var oaktsam, men det är inte styrkt. Och om han var det hade det ändå inte räckt.” Jag förstår inte vad de menar. Det är märkligt att Högsta domstolen uttrycker sig på det sättet.
Domarnas egna erfarenheter
Josef Zila, professor i straffrätt vid Örebro universitet, tillhör dem som har en negativ inställning till att brottet oaktsam våldtäkt infördes i brottsbalken, i vart fall som det nu är formulerat. Orsaken, menar han, är att det innebär en fara för rättssäkerheten. Detta på grund det finns inte några objektiva moment av vilka man kan dra några klara slutsatser gällande huruvida frivillighet förelegat eller inte, vilket i sin tur innebär att förutsebarheten blir lidande.
– Det finns en strävan i straffrätten att så långt som möjligt objektivisera bedömningar. Man ska försöka använda sig av argument som mer eller mindre alla kan förena sig med. Men när det handlar om oaktsam våldtäkt, och vissa andra oaktsamhetsbrott för den delen, har jag en känsla av den önskvärda objektiva bedömningen bygger på mycket subjektiva omständigheter, säger Josef Zila.
– Man kommer nog ofta ner till sådan detaljnivå att det som blir utslagsgivande är domarnas personliga erfarenheter. Däri ligger det stora problemet - man vill bedöma en situation objektivt men grunden läggs en på mycket subjektiv uppfattning om situationen.
Detta kan förstås även vara ett problem vid uppsåtliga brott, menar Josef Zila. Men när det till exempel gäller likgiltighetsuppsåt kan man enligt Josef Zila i större utsträckning motivera bedömningen på ett någorlunda övertygande sätt utifrån objektiva grunder.
– När det gäller oaktsam våldtäkt är det är inte den sexuella handlingen i sig som är straffbar, utan att handlingen inte skett frivilligt. Och att bedöma frivilligheten är totalt oförutsebart. Bedömningen av huruvida frivillighet förelegat eller inte bygger så mycket på subjektiv inställning till de omständigheter som kan komma fram.
Josef Zila ställer sig, likt Lernestedt, tveksam till om vi kan förvänta oss avgöranden som kan ge tydlig vägledning i hur frivilligheten ska bedömas.
– När det handlar om frivilligheten innan den sexuella akten påbörjades är det möjligt att det vissa allmänna ”hållpunkter” man kan hänvisa till. Men när akten väl påbörjats blir det desto svårare. Det är vanskligt att förvänta sig några objektiva omständigheter som skulle kunna vara avgörande för bedömningen av frivilligheten.
– Sexuella situationer är de mest privata situationerna där erfarenheter är den grund som domare står på, säger Zila.
Nils Petter Ekdahl, chefsrådman vid Lunds tingsrätt, instämmer till viss del i att domarnas erfarenheter spelar roll – i mer inskränkt bemärkelse. Han poängterar att han inte syftar till enskilda domares egna sexuella erfarenheter.
– I viss utsträckning spelar erfarenheter en roll när det gäller alla oaktsamhetsbrott – till exempel vårdslöshet i trafik. Men det är en komplex fråga. Domaren behöver göra en bedömning av vad som är rimligt och inte. Man kan titta på tidigare rättsfall, se till uttalanden i förarbeten och avgöranden i HD, och vända sig till forskning om brottsoffers beteenden – ”vad är normalt och vad är inte normalt?”, säger Ekdahl.
– Men till syvende och sist är det ju domarna som bedömer vad som är rimligt eller inte.
Skiljer sig inte oaktsam våldtäkt från många andra oaktsamhetsbrott på så sätt att sexuallivet är väldigt privat och inte följer några direkta formella beteendemönster?
– Det är klart att när det gäller oaktsamhet i trafiken kan man i viss utsträckning hänga upp det på trafikregler och sådant, det finns inga direkta regler för beteenden i sexuallivet på det sättet. Mer än en allmän uppfattning om vad som är schysst och inte, förklarar Nils Petter Ekdahl.
– Jag tycker inte heller att man som domare ska gömma sig bakom att säga: ”jag dömer bara som det står i lagen, eller utifrån vad som står i förarbetena eller HD-praxis.” Man har ett eget ansvar för vad man gör, och man ska vara ödmjuk och akta sig för att lägga för mycket vikt vid sina egna erfarenheter.
Även Claes Lernestedt anser att domarnas personliga erfarenheter kan komma att spela viss oönskad roll. Resonemanget leder honom vidare till en annan tanke, som han visserligen inte har någon bestämd åsikt om, men som är intressant.
– I vissa typer av frågor vill domstolen kalla in experter, och i vissa frågor vill man inte göra det. Om någon avlidit eller fysiskt skadats kommer det i många fall att kallas in experter som bedömer de fysiska skador som uppkommit osv. Jag vet inte hur vanligt det är att domstolen ifrågasätter något som den sakkunnige säger i detta slags frågor, säger Lernestedt.
– Men tänk då på sexualbrott, och exempelvis på vad man möjligen kan kalla lite mer ”ovanliga” tillvägagångssätt. BDSM och liknande. Varför tas det inte in sakkunniga rörande sex? Är det för att man tänker att det inte kan finnas vettiga sakkunniga som kan uttala sig på ett mer generellt sätt rörande vad folk kan vilja och inte? Eller är det för att man tänker att sexuella saker inte är något man behöver experter om, ”för det där vet både du, jag och alla andra”?
Lernestedt poängterar att domare är tränade – och mycket bra tränade – i att vara på sin vakt när det gäller att blanda in egna erfarenheter, men menar att det i vissa typer av fall finns risk för att egna uppfattningar slinker igenom.
Finland har valt att inte kriminalisera
I Finland har man avstått från att kriminalisera oaktsam våldtäkt. I finska regeringens proposition till riksdagen med förslag till lagstiftning om sexualbrott, RP 13/2022 rd, anförs bland annat sådan lagstiftning skulle innebära en ”förstärkt omsorgsplikt” för båda parter i samlaget. Sexuellt umgänge innefattar vanligtvis inga formella beteendenormer och det därför är väldigt svårt att i förväg exakt bedöma konsekvenserna av omsorgsplikt vid hot om straff, menar man. Det anförs vidare att det kan vara svårt att formulera omsorgspliktens innehåll tillräckligt tydligt i lagen, med tanke på legalitetsprincipen.
Från politiskt håll har man jobbat på ett tvivelaktigt sätt i förhållande till sexualbrottslagstiftningen - Claes Lernestedt
Propositionen framhåller även att sexuellt umgänge utgör en viktig del av privatlivet, som skyddas i den finska grundlagen och i internationella människorättskonventioner:
”Om det föreskrivs om ansvar vid oaktsamhet, kan det i praktiken innebära väldigt långtgående skyldigheter i fråga om beteendet vid sexuellt umgänge. För att undgå straffrättsligt ansvar kan det till exempel anses nödvändigt att uttryckligen verbalt utreda den andras frivillighet innan samlag inleds också om frivilligheten har iakttagits på något annat sätt.
”Om sådana beteendemönster inte är ändamålsenliga i alla situationer, kan det vara problematiskt att föreskriva om ansvar vid oaktsamhet med tanke på skyddet för privatlivet […] Det är inte heller säkert att sådan lagstiftning skulle anses allmänt godtagbar (legitim). Det är ändå svårt att i förväg bedöma sannolikheten för sådana konsekvenser, i synnerhet utan erfarenhet av tillämpning av den bestämmelse om våldtäkt som föreslås i propositionen.”
Med andra ord menar man att det först behövs praktisk erfarenhet av den nya bestämmelsen som baseras på frivillighet innan man kan bedöma och motivera ett eventuellt kriminaliserande av våldtäkt av oaktsamhet.
Lernestedt är inne på samma spår vad gäller den svenska lagstiftningen.
– En del av de problem som finns beror nog på att vi övergick till en frivillighetsbaserad sexualbrottslagstiftning samtidigt som vi införde oaktsam våldtäkt, menar han.
Inget emot frivillighetsbaserad lagstiftning
Claes Lernestedt framhåller att han inte principiellt har någonting emot en straffrättslig reglering av oaktsam våldtäkt; det kan fylla en funktion. Han har heller inte något emot en sexualbrottslagstiftning baserad på frivillighet. Det var lagstiftningen i stort sett baserad på tidigare också, menar han, även om det inte uttryckligen kom till uttryck i lagtextens formulering. Han är däremot kritisk mot den undermåliga kvaliteten på arbetet när reformen genomfördes och det faktum att de straffrättsliga praktikerna redan då var trötta på de ändringar som genomförts dessförinnan.
– Jag säger inte att reformen inte borde ha genomförts. Men från politiskt håll har man jobbat på ett tvivelaktigt sätt i förhållande till sexualbrottslagstiftningen.
Lernestedt förklarar att straffrättslagstiftning, om den ska få chans att verka i relation till befolkningen och till dem som jobbar praktiskt med straffrätt, måste få ligga still. Tanken med straffrättslagstiftning är att den ska byggas för att hålla över tid, även om det så klart skiljer sig mellan olika områden. När det gäller till exempel narkotikabrott måste lagen kunna ändras skyndsamt när det kommer nya kombinationer av kemiska droger som då snabbt måste kunna narkotikaklassas. Men detta behov av snabba ändringar finns inte i samma utsträckning när det gäller sexualbrottsområdet, menar han.
– På de senaste tre, fyra decennierna och med en kraftigt accelererande fart har sexualbrottslagstiftningen ändrats och ideligen föreslås nya ändringar. Det har kommit motioner och utvärderingar och varit många debatter. Brotten har ändrat namn och innehåll så många gånger att jag vet inte ens om alla praktiker har koll på vad olika brottstyper heter. Redan det är i princip en fara, säger Lernestedt.
– Även efter det att den senaste reformen klubbades igenom har en ny utredning tillsatts. Det är inte bra för någon. Det ska inte vara så. Det är min generella åsikt som både rör denna sexualbrottsreform, de som varit tidigare och de som säkert kommer att komma. Det gagnar inte samhället och det gagnar inte rättstillämpningen.
Hänger i luften
Sammanfattningsvis kan sägas att förarbetena, enligt Lernestedts mening, inte höll den nivå som viktiga förarbeten behöver hålla. Något som han menar är viktigt att framhålla. Många frågor blev ”hängande i luften”, bland annat vad som ska vara ett uttryck för frivillighet, hur långt undersökningsplikten sträcker sig, och var gränsen går för en straffbar gärning.
– Förarbetena finns där för att ge vägledning rörande svåra saker till de praktiskt arbetande juristerna – inte bara till domare utan även till åklagare och försvarare. När det gäller oaktsam våldtäkt, och kanske särskilt rörande ”frivillighetskravet”, gjorde förarbetena inte det jobbet. Och det är svårt att läka i efterhand. HD kan inte läka allt.
Och enligt Lernestedt har de avgöranden som HD kommit med i viss mån skapat mer förvirring än klargöranden.
Som ovan nämnts ökar antalet lagföringar vad gäller oaktsam våldtäkt stadigt, vilket sannolikt kommer leda till flera avgöranden från Högsta domstolen. Det återstår att se om rättsläget klargörs.