Rysslands militära invasion av Ukraina ställer frågan hur och på vilka grunder man ska kunna åtala de ansvariga för aggressionsbrott. Romstadgan begränsar det straffrättsliga ansvaret till en person som i kraft av sin ställning kan utöva kontroll eller styra över en stats politiska eller militära handlande. Vissa länder har dock inte infört något sådant ledarskapskrav i sin inhemska lagstiftning, och ett aktuellt förslag om att inrätta en särskild tribunal har en relativt bred definition av vilka som kan åtalas för aggressionsbrott. Nikola Hajdin, lektor och forskare i folkrätt, beskriver hur en sedvanerätt har utvecklats från Nürnbergrättegångarna och framåt. ”Alla framtida åtal måste ta ledarskapskravet i beaktande i linje med sedvanerätten. I annat fall finns det en risk för överkriminalisering och att förfarandena inte vinner legitimitet inom ett bredare internationellt samfund”, skriver han.
Den senaste tidens händelser i Ukraina har återuppväckt intresset för att åtala statsledare för aggressionsbrott. Även om Romstadgan har en bestämmelse om brottet (artikel 8bis) kan Internationella brottmålsdomstolen (ICC) inte åtala någon som påstås vara inblandad i aggressionsbrott på ukrainskt territorium på grund av särskilda begränsningar som finns inskrivna i fördraget. Mot den bakgrunden pågår det en rörelse som syftar till att påbörja nationella utredningar av aggressionsbrottet, inrätta en särskild tribunal med stöd från FN:s generalförsamling, eller samla Ukraina och en grupp andra stater för att inrätta en särskild tribunal. När det gäller det sistnämnda alternativet har en grupp juridikprofessorer och framstående offentliga personer gjort ett uttalande där de föreslår en särskild tribunal som uteslutande fokuserar på aggressionsbrott.
Gruppen föreslår att jurisdiktionen bör omfatta "både förövarna av aggressionsbrottet och de som materiellt bidrog till eller formade utförandet av det brottet", utan några uttryckliga begränsningar för statliga ledare. Detta väcker frågan om vem som ska beskyllas för aggressionsbrott eftersom "bidrog" är ett flytande begrepp som kan sträcka straffansvaret till bristningsgränsen - vilket gör det möjligt för att många människor i statsapparaten (och utanför) sveps med i anklagelserna. Som Nürnbergs militärtribunal (NMT) ansåg i målet IG Farben, måste det finnas en standard för straffrättsligt ansvar, en sorts tröskel, som drar en gräns mellan de skyldiga och de oskyldiga för anfallskrig och som förhindrar kollektiv skuld och masstraff (s. 1126). I den gränsdragningen ingår det att ha en begränsande princip så att omfattningen av straffansvar för aggression inte ens börjar närma sig fotsoldaterna.
“To reach the planners and designers”
Den så kallade ledarskapsklausulen är en integrerad del av definitionen av aggressionsbrottet i Romstadgan. Artikel 8bis. begränsar det straffrättsliga ansvaret till en ”person, som i kraft av sin ställning kan utöva kontroll eller styra över en stats politiska eller militära handlande". Det finns stater som Tyskland (§ 80), Polen (Art.117), Ukraina (Art.437) och andra som inte uttryckligen inkluderar ledarskapselementet i sina strafflagar. Trots detta, vilket kommer att visas i resten av denna artikel, är ledarskapselementet en del av internationell sedvanerätt och därför en implicit del av aggressionsbrottet.
Från början ansågs aggressionsbrottet vara ett ledarskapsbrott – ett brott begånget av ledare som utövar den statliga politiken, som bland annat utesluter anhängare från straffansvar. Det första åtalet skedde vid Nürnbergprocessen. Även om det inte fanns några bestämmelser om ledarskap i Nürnbergstadgan, var en högnivåposition i nazistpartiet, regeringen eller militären ett av nyckelkraven för att fastställa den åtalades ansvar under rättegången. Domare Robert H. Jackson, åklagare för USA under Nürnbergprocessen, uttalade i sitt öppningsanförande att åklagarmyndighetens avsikt inte är att kriminalisera hela det tyska folket, utan det var: “to reach the planners and designers, the inciters and leaders without whose evil architecture the world would not have been for so scourged with the violence and lawlessness…of this terrible war.”
Senare klargjorde han att det under Londonkonferensen (där Nürnbergstadgan antogs) hade varit undertecknarnas avsikt att utesluta anhängare från ansvar för aggression och fokusera på de högsta ledarna: “It never occurred to me, and I am sure it occurred to no one else at the conference table, to speak of anyone as ‘waging’ a war [of aggression] except topmost leaders who had some degree of control over its precipitation and policy” (s.198)
Ett par månader efter att domarna avkunnats utfärdade de allierade makterna kontrollrådets Law No. 10 som bemyndigade den ockuperande myndigheten i var och en av ockupationszonerna att upprätta domstolar för att åtala krigsförbrytare och andra liknande förövare som inte behandlats i Nürnbergprocessen. I tidigare nämnda IG Farben upprepade kamrarna IMT:s förhållningssätt att en regering och dess militärmakt leds av individer som kontrollerar den politik som kan leda till aggressivt krig och att ansvaret för sådana individer är föremål för aggressionsbrottet (p.1125). USA drev målet mot 24 styrelseledamöter för det då största industriföretaget i Europa, IG Farben. Domaren Herbert betonade den stora betydelse som företaget haft för krigsinsatsen och vidhöll att det tillhandahöll kritiskt material utan vilket Tredje Rikets politiska beslutsfattare inte skulle ha övervägt att inleda aggressivt krig. Domaren Herbert ansåg att de tilltalade (industriella ledarna) “acting through the corporate instrumentality, furnished Hitler with substantial financial support…[and] carried out activities indispensable to creating and equipping the Nazi war machine” (p.1297).
Domstolen uttalade att för att undvika "möjligheten för masstraff": "Only major war criminals-that is, those persons in the political, military, and industrial fields, for example, who were responsible for the formulation and execution of policies” ( 1124-25).
Alla åtalade frikändes så småningom gällande anklagelser om brott mot freden, eftersom domstolen inte fann bevisningen gällande uppsåt tillfredställande (p.1123).
”Shape or influence”
I en senare domstolsprocess (där 14 högt uppsatta officerare i den tyska militären åtalades för aggression) ansåg NMT att den anklagades position för att kunna forma eller påverka politiken var en inneboende del av brottet, utan vilken man inte kunde hållas ansvarig (s.487):
"There first must be actual knowledge that an aggressive war is intended and that if launched it will be an aggressive war. But mere knowledge is not sufficient to make participation even by high ranking military officers in the war criminal. It requires in addition that the possessor of such knowledge, after he acquires it shall be in a position to shape or influence the policy that brings about its initiation or its continuance after initiation, either by furthering, or by hindering or preventing it. If he then does the former, he becomes criminally responsible; if he does the latter to the extent of his ability, then his action shows the lack of criminal intent with respect to such policy"
Den skrivningen - om shape or influence – blev det första uttryckliga ledarskapskravet för aggressionsbrottet.
Vid ICC har aggressionsbrottet funnits sedan 1998 och antagandet av Romstadgan. I motsats till de tre andra kärnbrotten (folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser) fanns det dock ingen överenskommelse om dess definition, vilket överlämnades till en framtida konferens (Art.5(2)) Ledarskapskravet i brottet var dock oomtvistat. I förhandlingarna före antagandet av Romstadgan föreslog den tyska delegationen i ett förslag 1997 (skrivet här) att den tidigare “shape or influence” skulle ersättas med “control or direct”, som på ett bättre sätt ansågs fånga modern statlig dynamik. “Control or direct” var kvar i definitionen fram till Kampalakonferensen 2010. Den begränsade omfattningen av den nya ledarskapsklausulen kritiserades under förhandlingsförfarandet, men ledarskapselementet i aggressionsbrottet har aldrig ifrågasatts.
Det finns en förståelse för att aggressionsbrottet är "reserverat" för att åtala ledare som formulerar eller verkställer statens politik, och trots vissa staters ovilja att uttryckligen inkludera ledarskapselementet i sin inhemska lagstiftning, måste alla framtida åtal ta ledarskapskravet i beaktande i linje med sedvanerätten. I annat fall finns det en risk för överkriminalisering och att förfarandena inte vinner legitimitet inom ett bredare internationellt samfund.
Texten publicerades ursprungligen på Just Security och har översatts från engelska.