Dokumentet som PDF i original: Högsta domstolen Ö 3462–18
Dokumentet i fulltext: Högsta domstolen Ö 3462–18
14 juni 2019
Genom beslut igår den 13 juni 2019, mål Ö 3462-18, har Högsta domstolen erkänt en amerikansk dom som innebär att en svensk kvinna E anses vara rättslig förälder till ett barn som fötts genom ett surrogatarrangemang. Författaren bedömer dock inte att HD:s beslut innebär att det finns någon generell rätt att få surrogatarrangemang erkända.
I målet bestod arrangemanget i att kvinnans dåvarande svenske sambos J spermier använts för att befrukta ett ägg som därefter fördes in i livmodern på en kvinna C, med amerikanskt medborgarskap. Genom arrangemanget föddes en pojke A i augusti 2015 i USA.
Efter ansökan av E förklarade Superiour Court of the State of California att E skulle vara rättslig förälder (”legal parent”) till det barn som då ännu inte fötts. Den rättsliga grunden för detta ställningstagande av den amerikanske domstolen var ett avtal som tecknats mellan E och C.
Under 2016 separerade E och J och barnet A kom att bo hos E i Sverige. I dom den 17 oktober 2017 förklarade tingsrätten att J är far till A. Därefter ansökte E om att få adoptera A enligt de svenska reglerna i föräldrabalken. Tingsrätten och därefter hovrätten avslog hennes ansökan eftersom ett bifall enligt svensk rätt skulle medföra att några rättsliga band mellan pojken och hans biologiska far inte längre skulle finnas.
Avgörandet
Högsta domstolen (HD) fastslår inledningsvis att utgångspunkten i svensk rätt är att en utländsk dom varken tillerkänns rättskraft eller kan verkställas i Sverige utan uttryckligt lagstöd. Sådant lagstöd finns inte i detta fall. Familjerättsliga förhållanden är emellertid speciella och enligt HD finns det ett visst begränsat utrymme att erkänna så kallade statusdomar, även utan uttryckligt lagstöd.
Svensk rätt bygger på principen mater est, den kvinna som föder ett barn är dess moder. Genom de medicinsk-tekniska framsteg som gjorts att på olika sätt hjälpa ofrivilligt barnlösa har denna traditionella syn enligt HD utmanats. Med hänvisning till prop. 2017/18:155 konstateras att alltfler ofrivilligt barnlösa i Sverige väljer att åka utomlands för att skaffa barn med surrogatmoder och att metoden inte är uttryckligen förbjuden i Sverige, men inte heller erbjuds inom ramen för svensk sjukvård. I samma proposition anförs att surrogat-arrangemang aktualiserar starka etiska aspekter om relationen mellan den födande kvinnan och barnet. Kommersialisering av dessa arrangemang kan därmed liknas vid handel med organ och könsceller och kan enligt propositionen vara svårförenlig med gällande förbud mot sådan handel med kvinnor och barn.
Så långt i beslutet visar HD de tunga argument som talar emot att erkänna en utländsk surrogatdom: Avsaknad av svenskt lagstöd för sådant erkännande, samt att svensk lagstiftning tar avstånd från handel med organ och könsceller. Samtidigt visar HD redan här att det finns problem med att neka ett erkännande: Den medicinsk-tekniska utvecklingen utmanar traditionella synsätt, statusdomar är speciella - eftersom de i någon mening berör vilka vi är - samt att det blivit allt vanligare att svenskar söker surrogatlösningar utomlands. Från ett juridiskt metodologiskt perspektiv visar HD redan här att denna rättsliga fråga starkt berör värdeavvägningar.
Ett adelsmärke i skickliga rättsliga bedömningar är att, när det finns anledning till det, sätta det rättsliga problemet i sin juridiska kontext. Under ett särskilt avsnitt övergår HD i sitt beslut därför till barnets rättighetsskydd. Med hänvisning till barnkonventionen anger HD att barnets bästa ska sättas i främsta rummet i varje beslut som rör barnet (tilläggas kan att barnkonventionen blir svensk lag om ett drygt halvår vilket ger ytterligare tyngd till värdeprincipen om barnets bästa). Utifrån denna allmänna ansats övergår HD därefter till att analysera hur Europadomstolen sett på frågor om surrogatarrangemang i ett antal domar och rådgivande yttranden. Med hänvisning till det betydande rättskällevärde Europadomstolen har även i sina rådgivande yttranden, anför HD att Europadomstolen anser att barnets rätt till privatliv (artikel 8 europakonventionen) krävs att ett barn i dessa fall får relationen även till modern erkänd i landet som är tänkt som hemvistland. Staterna har emellertid ett visst handlingsutrymme för att avgöra vilken lagteknisk konstruktion som väljs.
Rättigheter har olika tyngd och HD:s kontextuella lagtolkningsteknik har det stora värdet att den tydliggör att frågan om erkännande hör till kärnan av barnets rätt till privatliv. I detta fall väger alltså barnet A:s rättsliga relation till E tungt.
Härtill kommer ett antal ändamålsargument som både HD och Europadomstolen ställer sig bakom. Ett nekande av erkännande kan leda till betydande nackdelar för barnet, som att det finns en risk att barnet inte tillerkänns den tilltänkta moderns nationalitet och därmed får svårare att stanna kvar i hennes hemland. Barnet kan även riskera att stå utan skydd om den tilltänkta modern brister i omsorgen om barnet. Dessa ändamålsargument förutsätter emellertid enligt domstolarna att det har etablerats en relation mellan barnet och den tilltänkta modern. Enkelt uttryckt: Annars är ingen skada skedd. Och omvänt: Ju starkare relationen har hunnit utvecklas desto mer talar för ett erkännande.
Slutligen överför HD dessa allmänna resonemang på fallet med barnet A och den tilltänkta modern E. Utredningen i målet gav att A levt i Sverige i fyra år och har hemvist i landet. Under dessa tidiga år i sitt liv har A byggt upp ett familjeliv med E. Hans relation till E har, med HD:s prosa, blivit en ”praktisk realitet”. HD fortsätter: ”A har inte fått denna familjerättsliga relation erkänd av svenska myndigheter. Detta påverkar hans identitet och hans rätt till privatliv på ett ingripande sätt.” Nackdelarna vägde enligt HD så tungt att han ska ha rätt till att få sin relation med E som mor erkänd i Sverige. Denna utgång är enligt HD i detta fall nödvändig för att tillgodose barnets bästa. En adoption är nämligen inte en framkomlig väg eftersom den skulle utsläcka fadern J:s relation med barnet, detta då E och J inte längre är sambor. Se 4 kap. 21 och 22 §§ FB. Någon generell rätt att få surrogatarrangemang erkända är HD:s beslut inte.
I ett särskilt tillägg i sitt ovanligt välmotiverade beslut uppmanar HD:s dömande ledamöter lagstiftaren att utreda de frågor som aktualiseras genom målet. Man anför nämligen att det även finns nackdelar med utgången: Barnets rätt till kunskap om sitt ursprung kan inte garanteras. Någon bedömning av den tilltänkta moderns lämplighet sker heller inte i motsats till vad som sker vid adoption. En prövning av om det blivande barnet kommer att växa upp under goda förhållanden sker i svensk sjukvård även i samband med assisterad befruktning (se lagen om genetisk integritet, 6 kap. 3 § och 7 kap. 5 §), dvs. vid insemination och vid befruktning utanför kroppen.
Sammanfattningsvis kan sägas att HD tar starkt ansvar för en rimlig och rättvis utgång i det enskilda fallet, men att temat om juridik och surrogatarrangemang förutsätter förnyat engagemang från lagstiftaren för att ges en tillfredsställande lösning i sin helhet.
Av: Jan Melander, en av Sveriges främsta experter i skoljuridik och juridisk pedagogik, samt expert hos Norstedts Juridik
Publicerad i vår nyhetstjänst: 2019-06-13