Det är nu ett decennium sedan upphandlingsskadeavgifter infördes i Sverige. En myndighet som exempelvis gjort en otillåten direktupphandling kan tvingas att betala upp till 10 miljoner kr i avgift. Kvaliteten både i upphandlingarna och affärerna har gynnats av den press som hotet om upphandlingsskadeavgift sätter menar Daniel Wendelsson, som i det senaste numret av Upphandlingsrättslig tidskrift gjort en genomgång av de tio åren med upphandlingsskadeavgift.
Idag är Daniel Wendelsson advokat på Vinge, men för tio år sedan när upphandlingsskadeavgifterna infördes i LOU arbetade han på Konkurrensverket. Upphandlingsskadeavgifter är ett rättsmedel som idag nått en hög grad av mognad menar han.
- Regelverket har satt sig i så måtto att de flesta stora formella och processuella frågorna har besvarats av domstolarna. Därmed är spelreglerna numera förhållandevis klara för konkurrensverket och för kommuner, regioner, myndigheter och bolag på motsidan. På det viset har det satt sig.
Bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift finns i 21 kap. LOU. Avgiften beslutas av allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av Konkurrensverket.
Det är endast upphandlande myndigheter som kan dömas att betala avgiften som kan följa på tre situationer; att en otillåten direktupphandling gjorts, att en avtalsspärr har överträtts eller om ett annars otillåtet avtal har fått bestå av hänsyn till ett tvingande allmänintresse. Motsvarande bestämmelser finns även i LUF (2016:1146) LUK (2016:1147) och LUFS (2011:1029).
- Jag tror att upphandlingsskadeavgifterna har bidragit till upphandlingsregelrena tas på större allvar, säger Daniel Wendelsson.
- Man avsätter mer resurser för att genomföra upphandlingar på ett korrekt sätt, vilket också ger bättre affärer. Det finns oftast ingen motsättning mellan att vara formellt korrekt och att vara affärsmässig och reglerna om upphandlingsskadeavgift kan vara ett bra argument för en upphandlare att få beslutsfattarna att ta LOU på allvar.
Inom regelverket skiljer man på obligatoriska och fakultativa upphandlingsskadeavgifter. Om en avtalsspärr antingen har överträtts eller avtalet fått bestå av hänsyn till allmänintresset har Konkurrensverket en skyldighet att ansöka om avgift, men när det gäller de otillåtna direktupphandlingarna är det verket som väljer om ansökan ska göras eller inte.
Att en myndighet först kan vinna ett upphandlingsmål med hänsyn till allmänintresset men sedan tvingas att betala upphandlingsskadeavgift har varit svårt för en del upphandlande myndigheter att ta till sig enligt Daniel Wendelsson.
- De målen handlar då endast om avgiftens storlek och det har varit lite svårt att förstå på vissa håll eftersom den upphandlande myndigheten tycker att den redan har vunnit upphandlingsmålet i domstol.
- Kommer Konkurrensverket med en ansökan om upphandlingsskadeavgift börjar den upphandlande myndigheten med samma argument som i det första målet, men det är inte relevant eftersom det endast är avgiftens storlek som ska prövas i avgiftsmålen.
Många upphandlingar ifrågasätts av leverantörer som inte nått framgång i upphandlingen, något som är ganska förutsägbart. Men att Konkurrensverket, i de fall den själv kan bestämma när ett mål om upphandlingsskadeavgift ska drivas, väljer ut en viss upphandling kan vara svårare för den upphandlande myndighet att ”förklara bort” eftersom de målen väljs utifrån särskilda överväganden. Kanske för att överträdelsen är allvarlig, rör ett högt belopp eller innehåller en juridisk frågeställning som behöver få ett svar.
En av de första juridiska frågorna som uppstod när regelverket om upphandlingsskadeavgifter infördes var att slå fast när en upphandling har påbörjats. Svaret var viktigt eftersom det av övergångsbestämmelserna framgick att upphandlingar som redan påbörjats inte omfattades i de nya reglerna.
Till slut avgjordes frågan i Högsta förvaltningsdomstolen som i mål HFD 2013 ref. 31 kom med en prejudicerande dom. En dom som haft stort inflytande på efterföljande regeländringar i LOU.
- Frågan om när en upphandling påbörjas hade inledningsvis bara en koppling till när bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift och ogiltighet av avtal infördes, förklarar Daniel Wendelsson.
- Men lagstiftaren har efter det valt samma lydelse och även hänvisat till HFD 2013 ref. 31 vid nya övergångsbestämmelser i LOU. Så sedan dess har vi ett bra prejudikat som talar om när en upphandling ska anses påbörjad när nya upphandlingsregler träder ikraft.
En annan fråga som tidigt hamnade i fokus var hur storleken på sanktionsavgiften skulle beräknas. Upphandlingsskadeavgiften kan uppgå till tio procent av det aktuella avtalets värde, med en högsta beloppsgräns på tio miljoner kronor.
För tio år sedan argumenterade Konkurrensverket för att man skulle utgå från en normal situation där avgiften var sju-åtta procent av upphandlingens värde, vilket sedan kunde bli högre eller lägre beroende på försvårande eller förmildrande omständigheter. Men myndigheten fick på pälsen i Högsta förvaltningsdomstolen som i HFD 2014 ref. 69 underkände Konkurrensverkets beräkningsmetod, dock utan att ange någon annan metod. Något som Daniel Wendelsson ifrågasätter bland annat med tanke på ett senare avgörande (HFD 2019 ref. 72) där Finansinspektionens riktlinjer för sanktionsavgifter tilläts tjäna som utgångspunkt för att bestämma avgiften i en annan måltyp.
- Alla omständigheter ska beaktas enligt HFD:s avgörande i HFD 2014 ref. 69, men det gjordes redan enligt Konkurrensverkets metod tyckte vi. - Där kan man vara kritisk tycker jag, men samtidigt är jag part i målet eftersom jag var på Konkurrensverket under det här skedet och argumenterade för vår metod. Men i realiteten är det fortfarande ändå den nivå på avgift som vi förespråkade som tillämpas idag.
Hela Daniel Wendelssons artikel ”Tio år med upphandlingsskadeavgift” finns att läsa i Upphandlingsrättslig tidskrift nr 3/2020 i JUNO.