Sverige gav olovligt statsstöd till SAS – "mycket står på spel"

Sverige och Danmark gav olagligt statsstöd till SAS under pandemin. Det har Tribunalen nyligen slagit fast i mål T-238/21 Ryanair mot kommission (SAS II; Covid-19). "Det står klart att domarna skapar en stor osäkerhet för flygsektorn i stort", skriver Marios Iacovides, universitetslektor i handelsrätt, i en analys.

I augusti 2020, under den dåvarande covid-19 pandemin, anmälde Sverige och Danmark ett stödåtgärdspaket för rekapitalisering av flygbolaget SAS till kommissionen. Detta skedde i enlighet med reglerna om statsstöd (artikel 107.3 b i EUF-fördraget) samt kommissionens "Tillfälliga ram för statliga stödåtgärder till stöd för ekonomin under det nuvarande covid-19-utbrottet.” (”den Tillfälliga ramen”)

Stödåtgärden omfattade Sveriges och Danmarks teckning av två rekapitaliseringsinstrument, i form av statliga hybridlån (”hybridkapital-instrumentet”) och nya aktier (”egetkapitalinstrumentet”). Det totala stödbeloppet är cirka 11 miljarder kronor (SEK), varav 5 miljarder kronor från Sverige och resten från Danmark.

Drygt en vecka efter anmälan beslutade kommissionen att inte göra invändningar mot stödåtgärdspaketet. Flygbolaget Ryanair väckte en talan för att ogiltigförklara kommissionens beslut under artikel 263 FEUF vid Tribunalen, i egenskap av berörd tredje part med särskild ställning med hänvisning till att flygbolaget är den närmaste konkurrenten till SAS.

Kommissionen invände inte mot Ryanairs talerätt i sig och Tribunalen höll med om att det inte förelåg hinder gällande detta. Kommissionen yrkade dock på att ogilla Ryanairs talan i sak, och Sverige, Danmark och SAS, stödde kommissionens yrkande.

Ryanairs argumentation

Ryanair hävdade att kommissionen gjorde en felaktig tillämpning av den Tillfälliga ramen och artikel 107.3 b FEUF genom att slå fast att SAS är berättigat till stöd och genom att inte undersöka om det fanns lämpligare och mindre konkurrenssnedvridande åtgärder att tillgå än just rekapitalisering.

Dessutom gjorde Ryanair gällande att kommissionen gjort en felaktig tillämpning av den Tillfälliga ramen och artikel 107.3 b FEUF genom att slå fast att rekapitaliseringsbeloppet var proportionerligt. Detta eftersom man, enligt Ryanair, inte tillämpat de korrekta villkoren för statens utträde och underlåtit att i vederbörlig ordning bedöma mottagarens betydande marknadsinflytande och tillämpa nödvändiga motåtgärder. Därtill hade man inte förebyggt aggressiv kommersiell expansion och åsidosatt sin skyldighet att väga de positiva effekterna av stödet mot de negativa effekterna på handelsvillkoren och bibehållandet av en icke snedvriden konkurrens – slutligen hade man enligt Ryanair även dröjt med att kräva in en omstruktureringsplan.

Den tillfälliga ramens krav på ”upptrappningsmekanism”

Tribunalen valde att fokusera på Ryanairs argument angående kommissionens underlåtenhet att tillämpa vederbörliga villkor för Sveriges och Danmarks ersättning och staternas utträde ur stödpaketet.

Ryanair invände mot att stödpaketet saknade en "upptrappningsmekanism" och hävdade därmed att stödpaketet var i strid med den Tillfälliga ramen, som föreskriver medlemsstaten måste införa en sådan mekanism för att gradvis uppmuntra den berörda förmånstagaren (i det aktuella fallet, SAS) och de andra aktieägarna att lösa in den statliga rekapitalisering som genomförts inom ramen för covid-19-pandemin.

När det gäller ersättningen för egetkapitalinstrument föreskriver den Tillfälliga ramen att ”alla rekapitaliseringsåtgärder ska innefatta en upptrappningsmekanism som ökar ersättningen till staten, för att uppmuntra förmånstagaren att köpa tillbaka de statliga kapitaltillskotten”. Denna ökning kan ske i form av ytterligare aktier som beviljats staten eller andra mekanismer och bör motsvara en höjning av statens ersättning med minst 10 % fyra år efter kapitaltillskottet, om staten inte har sålt minst 40 % av dess kapitalandel som härrör från detta tillskott. Om staten sex år efter kapitaltillskottet inte i sin helhet har sålt sin andel i aktiekapitalet ska upptrappningsmekanismen aktiveras igen. Kommissionen kan dock godta alternativa mekanismer, förutsatt att de totalt sett leder till ett liknande resultat när det gäller incitamentseffekterna på statens utträde och har en liknande inverkan totalt sett på statens ersättning.

När det gäller ersättning för hybridkapitalinstrument fastställer den Tillfälliga ramen en minimiersättning för hybridkapitalinstrument tills de omvandlas till egetkapitalinstrument. Räntan som ersättningen ger måste öka över tiden och stiga under det andra, fjärde, sjätte och åttonde året efter rekapitaliseringen. Dessutom föreskrivs det att en upptrappningsmekanism måste finnas på plats, efter omvandlingen av det berörda hybridkapitalinstrumentet till eget kapital, för att öka ersättningen till staten och för att uppmuntra den berörda förmånstagaren (i det aktuella fallet, SAS) att köpa tillbaka statens kapitaltillskott.

Om staten fortfarande äger kapitalet två år efter omvandlingen till eget kapital, ska staten erhålla en ytterligare andel av ägandet av den berörda förmånstagaren. Denna ytterligare andel av ägandet ska vara minst 10 % av den återstående andelen som härrör från statens konvertering av samma hybridkapitalinstrument. Kommissionen kan acceptera alternativa mekanismer förutsatt att de har samma incitamentseffekt på statens utträde och en liknande övergripande inverkan på statens ersättning.

Hybridkapitalinstrumentet i stödpaketet

Hybridkapitalinstrumentet förutsätter emission av statliga hybridsedlar. Ersättningen för dessa hybridlån utgörs av en ränta som ökar under det andra, fjärde, sjätte och åttonde året efter rekapitaliseringen och genererar sammansatt ränta vid obetalda kuponger. Dessa hybridlån kan inte konverteras till aktier.

Tribunalen fann att hybridkapitalinstrumentet uppfyllde kraven i den Tillfälliga ramen trots att inte fanns några garantier för att SAS skulle betala av kupongerna. Domstolen påpekade i detta hänseende att ersättningen för de statliga hybridsedlarna kunde öka över tid då hybridkapitalinstrumentet innefattade ett system med sammansatt ränta i händelse av utebliven betalning av kuponger. Tribunalen höll med kommissionen om att detta var tillräckligt för att säkerställa att SAS skulle ha incitament att betala av hybridlånen och se till att staten träder ur.

Egetkapitalinstrumentet

I planen för rekapitalisering av SAS föreskrivs emission av nya stamaktier som bland annat tecknas av Sverige och Danmark. Vissa av dessa aktier erbjuds alla berättigade aktieägare som en del av en företrädesemission på högst cirka 4 miljarder kronor. Övriga aktier placeras endast hos staterna i en riktad emission av stamaktier på totalt 2 miljarder kronor. Teckningskursen är i båda fallen 1,16 SEK per aktie. Tribunalen påpekade att det var ostridigt att egetkapitalinstrumentet inte innefattade någon upptrappningsmekanism.

Kommissionen hävdade dock att instrumentets övergripande struktur skapade starka incitament för staternas utträde ur SAS kapital. Kommissionens argument var att:

- Sverige och Danmark köpte aktierna till ett mycket förmånligt pris, med en rabatt på 86,7 procent jämfört med genomsnittskursen för SAS-aktien under en period på 15 dagar före begäran om kapitaltillskott. Enligt kommissionen innebar detta att staterna skulle få tillräcklig ersättning för stödet samt skulle ha incitament att sälja aktierna och träda ur SAS kapital för att därmed gynnas av den högre aktiekursen. Tribunalen avvisade detta argument, bland annat eftersom priset ändå var reglerat enligt den Tillfälliga ramen och upptrappningsmekanismen var ett separat krav, och för att det inte fanns garantier för att priset på aktierna skulle stiga. Ett fallande pris skulle helt enkelt urholka staternas incitament att träda ur kapitalet.

- Den kupong som ger ersättning för de statliga hybridsedlarna ökar över tiden, vilket väsentligt ökar kostnaderna för att behålla det statliga stödet inom SAS. Tribunalen poängterade att även detta är ett separat krav som följer av den Tillfälliga ramen och som inte kan ersätta kravet att föreskriva en upptrappningsmekanism.

- SAS kommer att omfattas av beteendemässiga åtaganden, såsom ett förbud mot utbetalning av utdelning. Återigen, fann Tribunalen att denna skyldighet är separat i förhållande till en upptrappningsmekanism.

Danmark hävdade att SAS skyldighet att anmäla en omstruktureringsplan om de två staternas ingripande sex år efter rekapitaliseringen inte har reducerats till under 15 % av SAS eget kapital, utgör ett starkt incitament för dessa stater att träda ur kapitalet för att undvika en omstrukturering. Tribunalen avvisade argumentationen då skyldigheten att anmäla en omstruktureringsplan inte i och för sig har någon betydelse för storleken på och metoderna för ersättning till staten, samt bara blir aktuell efter sex år och kan således inte ha samma effekt som en upptrappningsmekanism.

Sverige och SAS gjorde gällande att den svenska aktiebolagslagen hindrade vissa aspekter av en tilltänkt upptrappningsmekanism, såsom selektivt inköp av aktier från staten eller att ge ytterligare aktier till dem utan kostnad. Tribunalen underkände även dessa invändningar; dels då kommissionen inte hade åberopat aktiebolagslagen i det ifrågasatta beslutet i relation till upptrappningsmekanismen, dels för att det skulle kunna finnas alternativa upptrappningsmekanismer som inte står i strid med den svenska lagen, vilket också Ryanair påpekat.

Tribunalen avvisade alltså alla argument som kommissionen, Danmark, Sverige och SAS la fram med anledning av bristen på en upptrappningsmekanism i egetkapitalinstrument. Underlåtenheten att kräva att en upptrappningsmekanism infördes (eller ett likvärdigt alternativ) med avseende på egetkapitalinstrumentet föranledde domstolens slutsats att kommissionen åsidosatt vissa bestämmelser i den Tillfälliga ramen.

"Mycket står på spel"

Tribunalen konstaterade även att hela beslutet bör ogiltigförklaras då egetkapitalinstrumentet inte kunde skiljas från resten av det ifrågasatta beslutet. En partiell ogiltigförklaring av beslutet skulle följaktligen skulle få till följd att dess innehåll ändras, vilket inte accepteras enligt fast rättspraxis.

Det är fortfarande oklart om kommissionen kommer att överklaga Tribunalens avgörande vid EU-domstolen men den EU-kommissionär som ansvarar för konkurrensfrågor, Margrethe Vestager, har i ett pressmeddelande uttalat att "alla alternativ finns på bordet". Det ska noteras att en liknande dom från Tribunalen även ogiltigförklarat kommissionens beslut att inte invända mot statsstöd till Lufthansa – det är med andra ord mycket som står på spel.

Det står klart att domarna skapar en stor osäkerhet för flygsektorn i stort och särskilt för flygbolagen SAS och Lufthansa samt övriga flygbolag som kan ha fått liknande typer av statsstöd under pandemin. För SAS del innebär denna osäkerhet ytterligare turbulens i en period när flygbolaget befinner sig i en omstruktureringsprocess enligt planen SAS Forward i USA. Det ogiltighetsförklarade statsstödet har dock ingen direkt koppling till just omstruktureringsprocessen.