Den oskrivna regeln mater semper certa est – det är alltid säkert vem som är mor – har länge dominerat den svenska rättsuppfattningen vad gäller moderskap. Möjligheterna att idag få barn genom surrogatarrangemang i utlandet har gjort att den rådande principen numera kan ge upphov till rättsligt komplexa situationer. Högsta domstolen (HD) har tidigare prövat frågan om fastställande av moderskap, och i början av året behandlades frågan om vårdnaden i ett liknande fall i förvaltningsrätten.
- Problem uppkommer när svenskar vänder sig till andra länder som accepterar surrogatarrangemang. Barn kommer därmed till, vare sig vi vill eller inte, och deras intressen måste försvaras, säger Michael Bogdan, professor emeritus vid Lunds universitet.
Inställningen i Sverige är att den s.k. mater est-regeln gäller – principen om att den kvinna som föder ett barn ska anses som barnets mamma. Surrogatarrangemang, som innebär att en kvinna genomgår en graviditet med avsikten att lämna ifrån sig barnet till de tilltänkta föräldrarna, är inte uttryckligen förbjudet i lag. I och med att äggdonation tilläts i Sverige 2003 infördes dock en bestämmelse i föräldrabalken (FB) som reglerar moderskap och innebär att den kvinna som efter äggdonation föder fram barnet, ska anses som barnets mamma - och alltså inte den ”genetiska mamman” (1 kap. 7 § FB). Regleringen är förenlig med den grundmurade principen och innebär i praktiken ett underkännande av surrogatmoderskap.
Uppfattningen om att surrogatmoderskap inte ska tillåtas utgår från moraliska grunder och frågor om människohandel och exploatering av kvinnor. Senast i en utredning från 2016 framfördes att mater est-regeln bör betraktas som en internationellt tvingande regel (SOU 2016:11). Att hanteringen av surrogatarrangemang i Sverige i stor utsträckning är ett oreglerat område kan dock leda till svåra bedömningar för såväl svenska myndigheter som domstolar.
Utgångspunkten i svensk rätt är att en utländsk dom inte kan verkställas i Sverige utan uttryckligt stöd i lag. I de fall surrogatarrangemang ingås i utlandet kan konsekvensen av detta rent juridiskt innebära ett haltande föräldraskap där de tilltänkta föräldrarna erkänns som rättsliga föräldrar i barnets födelseland (där surrogatavtalet ingåtts) men inte i Sverige – här betraktas surrogatmamman och hennes make, i de fall hon är gift, istället som rättsliga föräldrar.
Prejudikat från Högsta domstolen – ”mycket märkligt”
Under 2019 avgjorde Högsta domstolen (HD) ett mål rörande fastställande av moderskap efter surrogatarrangemang som avsåg en överenskommelse som ingåtts i Kalifornien, USA (NJA 2019 s 504). Amerikansk domstol hade förklarat den tilltänkta mamman som barnets enda rättsliga förälder och vårdnadshavare. Hennes dåvarande sambo, tillika barnets genetiska pappa, fastställdes sedan som rättslig förälder i Sverige. Samboparet separerade inom kort, vilket medförde att det inte fanns möjlighet för mamman att genomföra en s.k. närståendeadoption av barnet – då detta skulle innebära att de rättsliga banden till pappan upphörde.
HD lutade sig mot ett rådgivande yttrande som Europadomstolen gav i april 2019 och bedömde i enlighet med detta att ett icke-erkännande av relationen mellan barnet och den tilltänkta mamman skulle påverka barnets identitet och rätt till privatliv, vilket följer av artikel 8 i Europakonventionen (EKMR). Ett erkännande av relationen bedömdes därmed krävas för att principen om barnets bästa skulle kunna tillgodoses. Att genom adoption utsläcka pappans föräldraskap skulle vidare strida mot såväl hans som barnets privat- och familjeliv. Mot denna bakgrund fann HD ingen annan möjlighet än att erkänna domen vad gäller moderskapet. Samtliga justitieråd gjorde dock ett avslutande tillägg i domen om att detta är frågor som bör utredas av lagstiftaren.
Michael Bogdan, professor emeritus i internationell och komparativ privat- och processrätt vid Lunds universitet, anser att utgången var ofrånkomlig - men att den får besynnerliga konsekvenser.
- Eftersom adoptionsvägen var stängd erkände HD lite motvilligt moderskapet. Jag förstår att justitieråden inte såg någon annan möjlighet i det här fallet, med hänvisning till EKMR.
- Prejudikatet är dock mycket märkligt, eftersom det innebär att erkännande av amerikanska surrogatarrangemang skulle bero på om samborna, eller makarna i Sverige separerar, möjligen tillfälligt. Jag gissar att erkännandet inte blir ogiltigt om de flyttar ihop igen, men det uttalar sig inte HD om.
Samma familj har sedermera blivit föremål för ytterligare ett prövningstillstånd i HD (mål nr Ö 5975-20) som meddelades i slutet av februari i år. Denna gång gäller det vårdnaden om barnet. Kvinnan, som alltså erkänts som rättslig mamma till barnet, väckte i det aktuella målet talan mot socialnämnden avseende vårdnaden. Skatteverket hade registrerat kvinnan som mamma och ensam vårdnadshavare till barnet genom att följa presumtionen att en ogift mamma är ensam vårdnadshavare. Socialnämnden menade att Skatteverket överskridit sina befogenheter och att talan skulle avvisas då den är riktad mot fel part – eftersom nämnden inte har till uppgift att erkänna vårdnadshavare menade nämnden att det saknas partsbehörighet i denna typ av mål.
- Jag hoppas att HD kommer att gå samma väg som tidigare och erkänna den amerikanska domen även vad gäller den legala vårdnaden om barnet – detta med hänsyn till barnet som annars kommer i kläm, säger Michael Bogdan.
Två parallella resonemang i ny dom från förvaltningsrätten
I en dom från Förvaltningsrätten i Stockholm, som meddelades i mars i år, synliggörs ytterligare ett av de problem som kan uppstå till följd av att surrogatmoderskap inte regleras i lag.
Makarna i målet förklarades genom en amerikansk dom vara rättsliga föräldrar och vårdnadshavare till det barn som tillkommit genom ett surrogatarrangemang. Domen erkändes sedan i Sverige såvitt avsåg fastställandet av faderskap och makarna bedömdes således vara barnet legala fäder enligt den svenska rättsordningen. Det som prövades i förvaltningsrätten var Skatteverkets beslut att avvisa deras ansökan om barnets namn – verket menade att ansökan måste göras av barnets legala vårdnadshavare, dvs. surrogatmamman.
Förvaltningsrätten inleder med att pröva frågan om tillämplig lag och hänvisar till 1996 års Haagkonvention, där det går att läsa att tilldelningen av vårdnad genom en överenskommelse utan ingripande av en rättslig eller administrativ myndighet ska bestämmas av lagen i den stat där barnet har sin hemvist då överenskommelsen får verkan.
Förvaltningsrätten anser att det varit fråga om en sådan passiv registrering av surrogatavtalet som går att likställa med en överenskommelse utan myndighetsingripande i konventionens mening. Då överenskommelsen fick verkan hade barnet sin hemvist i USA - amerikansk lag är därmed tillämplig på vårdnaden av honom. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att den legala vårdnaden tillfaller makarna, oavsett om den amerikanska domen kan erkännas i denna fråga eller inte, vilket leder till uppfattningen att Skatteverket saknat fog för att avvisa deras ansökan.
- Man menar att det egentligen inte är fråga om ett erkännande av ett avgörande, då det i Kalifornien rör sig om en ren formalitet att godkänna surrogatavtal – inga vittnen eller bevisning tillåts – därmed ska det betraktas som en situation där det inte finns något avgörande. Då är det upp till svensk domstol att avgöra vilken lag som ska tillämpas, och man hänvisar därmed till bestämmelserna i 1996 års Haagkonvention, säger Michael Bogdan.
- Detta är ett nytt sätt att se på saken. Tidigare har ju HD gått på att erkänna domen, istället för att se överenskommelsen som den rättsliga grunden. Förvaltningsrätten anser dock att båda dörrarna ska hållas öppna, vilka leder till samma resultat. HD har inte heller stängt den vägen då det inte diskuterades alls.
Det ovan nämnda gäller emellertid inte om domen bedöms vara uppenbart oförenlig med grunderna för den svenska rättsordningen – ordre public. Michael Bogdan menar att utrymmet för att tillämpa denna rättsgrundsats när det gäller surrogatarrangemang är relativt litet.
- Det finns avgöranden från Strasbourg där domstolen framför att barn har rätt att etablera ett familjerättsligt förhållande till den tilltänkta mamman. Det är därmed svårt att hävda att surrogatarrangemang som sådant strider mot mänskliga rättigheter och grunderna för den svenska rättsordningen.
- I det enskilda fallet skulle man dock kunna hänvisa till ordre public, om det t.ex. rör sig om korruption eller liknande.
Domstolen avslutar med att göra ett tillägg om att i det fall svensk lag istället skulle anses tillämplig på vårdnadsfrågan skulle makarna ändå betraktas om vårdnadshavare genom erkännande av den amerikanska domen – detta med hänvisning till resonemanget som fördes av HD i NJA 2019 s. 504.
- Förvaltningsrätten använder sig alltså av två alternativa resonemang. Först diskuterar domstolen frågan om tillämplig lag, för att sedan framföra att oavsett utgång kan man gå den andra vägen, som HD tidigare gått på, och erkänna det amerikanska avgörandet, konstaterar Michael Bogdan.
- I denna typ av mål finns det oftast inga motstridiga intressen. Jag tycker det är klokt resonerat av domstolen. Alla blir nöjda.