Surrogatmödraskap är förbjudet i Sverige, varför allt fler ofrivilligt barnlösa istället beger sig utomlands – men vid hemkomsten uppstår ”ett haltande föräldraskap”. En uråldrig rättsprincip och lagstiftarens vilja att ta avstånd från företeelsen frontalkrockar med drömmar om familjeliv och principen om barnets bästa. I ett par uppmärksammade avgöranden har Högsta domstolen hamnat i rättsliga dilemman – där motvillig pragmatism fått företräde framför lagens bokstav. Juristen Emma Dahlén har biträtt över 100 barn som kommit till världen genom surrogatarrangemang, ibland under dramatiska omständigheter; som det barn som föddes i Polen efter surrogatmammans flykt från det krigshärjade Ukraina. Ibland har oväntade komplikationer tillstött: ”I ett fall visade det sig att det inte fanns någon genetisk koppling mellan pappa och barnet”, berättar hon i podden Juridikens värld.
Lyssna på avsnittet på Apple podcast.
Lyssna på avsnittet på Spotify.
Surrogatmödraskap kallas det när en kvinna, genom att befruktade ägg implementeras i livmodern, bär och föder ett barn för att överlämna det till de tilltänkta föräldrarna. Fenomenet har växt explosionsartat; idag kommer fler barn till Sverige genom surrogatmödraskap än via internationella adoptioner. Under många år har Ukraina varit den vanligaste destinationen för surrogatfödslar – men i krigets spår väljer ofrivilligt barnlösa i stället andra alternativ; såsom Georgien, Colombia, Mexiko eller USA.
– Flera barn och surrogatmödrar hamnade i kläm och fick fly över gränserna vid Rysslands invasion av Ukraina. Jag var ombud för ett barn som föddes i Polen efter att surrogatmamman lyckats fly över gränsen. Vi arbetade dygnet runt för att säkerställa allas säkerhet, säger Emma Dahlén, som är grundare av Dahlén Juristbyrå, en av landets fåtal specialister på just surrogatjuridik.
Generellt sett har surrogatmammor i Ukraina och Georgien, inte minst av språkskäl, haft relativt sparsam kontakt med de tilltänkta föräldrarna under graviditeten – krigets elände har tvingat fram okonventionella lösningar.
– Alla par jag känner till har haft direktkontakt med surrogatmamman och flera av dem har till och med flyttat ihop med de tilltänkta föräldrarna i Sverige, säger Emma Dahlén, som också är i färd att skriva en lärobok om surrogatmoderskap som ska ges ut av Norstedts juridik.
Exploatering eller reell frivillighet?
Vissa menar att surrogatmoderskap i praktiken innebär ett cyniskt utnyttjande av fattiga kvinnors utsatthet och FN:s rapportör för mänskliga rättigheter har likställt kommersiella surrogatmoderskap med barnhandel. Andra betonar istället surrogatmammans rätt att bestämma över sin egen kropp, och menar att man åtminstone borde tillåta altruistiskt surrogatmoderskap – det vill säga utan betalning – för att försäkra sig om att allt går rätt till.
Ersättningen till den kvinna som väljer att bära någon annans barn varierar kraftigt beroende på vilket land det handlar om.
– En riktlinje är att ersättningen ska motsvara 2-3 årslöner för surrogatmamman om hon skulle ha arbetat. Även om den kan vara lägre än så, säger Emma, som vill nyansera schablonbilden av att det i princip uteslutande skulle vara djup fattigdom som ligger bakom beslutet att bli surrogatmamma.
– Jag har ofta haft kontakt med surrogatmamman, man får se hennes profil liksom hennes sociala- och ekonomiska förutsättningar. Det som är genomgående är att det handlar om väldigt, väldigt vanliga kvinnor. Att det skulle vara väldigt fattiga kvinnor är inget som jag har kommit i kontakt med. Även om det kan förekomma, särskilt i Indien innan surrogatmödraskap förbjöds där, säger Emma.
Hur säkerställer man frivilligheten?
– Olika länder och olika kliniker är involverade för att säkerställa detta. Det är väldigt viktigt eftersom ju inte Sverige har möjlighet att kontrollera incitamenten hos den kvinna som genomgår surrogatmoderskap. Vilket ju är ett argument som framhålls för att tillåta altruistiska arrangemang, betonar Emma.
Den tilltänkta mamman i beroendeställning
Surrogatmödraskap utmanar den uråldriga rättsprincipen ”mater semper certa est” – ”den som föder ett barn är dess mor”
– Den principen krockar med lagen i de länder där surrogatmoderskap tillåts. Där anses de tilltänkta föräldrarna vara barnens juridiska föräldrar. Dvs surrogatmodern är inte mor, i motsats till hur vi ser på det i Sverige.
Följden blir ”ett haltande föräldraskap”, och det nyfödda barnet är i praktiken statslöst. Det är i det här läget som Emma träder fram med sin juridiska expertis för att med stadig hand lotsa klienterna rätt genom de byråkratiska labyrinterna. Direkt efter födseln ska faderskapet fastställas i Sverige, genom bekräftelse eller dom. När det är klart kan barnet få resehandlingar. Ibland kan dock oväntade komplikationer tillstå.
Den som föder ett barn är dess mor
– I ett fall visade det sig att det helt enkelt inte fanns någon genetisk koppling mellan pappan och barnen. Vi argumenterade då för att man skulle bedöma det enligt georgisk lagstiftning, där familjen befann sig, och i enlighet med lagen där var han rättslig förälder även om han inte var den genetiska pappan.
Om allt gått bra så långt är nästa steg att överföra vårdnaden till pappan – i annat fall skulle den som har fött barnet, dvs surrogatmamman, bli ensam vårdnadshavare.
Först därefter kan till sist även den tilltänkta mamman erkännas som förälder genom en s.k. närståendeadoption. Men hon befinner sig i en sårbar beroendeställning i förhållande till barnets pappa; dels på grund av att denne först ska lämna sitt samtycke till adoptionen, dels för att en plötslig separation mellan de tilltänkta föräldrarna skulle ruinera mammans möjligheter till en närståendeadoption. I så fall skulle den tilltänkta mamman alltså inte kunna få sitt moderskap fastställt överhuvudtaget.
Åtminstone i teorin. Och förutsatt att man stänger ute de faktorer som riskerar att komplicera teoribygget. Den bångstyriga verkligheten, om man så vill. För den uråldriga principen mater semper certa est är kanske trots allt inte så orubblig som man kan tro.
”Mer eller mer tvingade till att göra ett avsteg”
I två uppmärksammade avgöranden har nämligen Högsta domstolen tvingats jonglera med oförenliga principer och bristfällig lagstiftning innan man till sist – i en anda av motvillig pragmatism – landade i vad som ansågs rimligt. I domen ”Det kaliforniska surrogatarrangemanget”, (NJA 2019 s. 504), hade ett sambopar ingått en överenskommelse om surrogatfödsel varpå en amerikansk domstol förklarade den tilltänkta mamman som barnets enda juridiska förälder. Hennes dåvarande sambo, tillika barnets genetiska pappa, fastställdes därefter som rättslig förälder i Sverige. Paret separerade inom kort, vilket medförde att det inte längre fanns någon möjlighet för mamman att genomföra en närståendeadoption – eftersom det i sin tur skulle innebära en upplösning av barnets rättsliga band till sin pappa.
I Sverige krävs stöd i lag för att erkänna ett utländskt avgörande
– I Sverige krävs stöd i lag för att erkänna ett utländskt avgörande. Men i detta fall kände sig HD mer eller mer tvingade till att göra ett avsteg. Detta för att tillgodose barnets rätt till privatliv enligt artikel 8 Europakonventionen, och att det utan tvekan är i enlighet med barnets bästa att relationen med mamman erkänns, säger Emma.
– Lagstiftaren är tydlig med att man inte vill uppmuntra eller förenkla för svenskar att göra surrogatmödraskap utomlands, man vill inte stimulera detta. Samtidigt vill man så klart verka för barnets bästa. Så det är ett dilemma, konstaterar Emma, som i podden Juridikens värld även utvecklar vilken betydelse ett närbesläktat avgörande från HD – ”Surrogatarrangemanget i Arkansas”, (NJA 2019 s. 969) – kan tänkas ha för rättsutvecklingen.
– Rättsfallen visar att det hela måste hanteras i slutändan, även om det inte skulle ske i enlighet med svensk lag. Man blir ställd mot väggen, och man blir tvingad att se till barnets bästa, säger Emma Dalén.
Lyssna på hela avsnittet i podden Juridikens värld där Emma berättar mycket mer om surrogatjuridik och vilka utmaningar hon möter i sitt arbete.