Sminkning ingår inte i det grundläggande hjälpbehovet personlig hygien

För att komma ifråga för personlig assistent som insats är det ett krav enligt LSS 9 a § att den enskilde har behov av hjälp med grundläggande behov såsom andning, personlig hygien, måltider, klä av och på sig eller att kommunicera med andra. Om någon har rätt till personlig assistans enligt LSS och behovet av assistans överstiger 20 timmar per vecka kan assistansersättning utgå enligt 51 kap. 3 § SFB. Försäkringskassan hade beviljat en kvinna assistansersättning, och i beräkningen av tidsomfattningen av hennes hjälpbehov godkänt 20 min per dag för hjälp med sminkning inom den grundläggande behovskategorin hjälp med personlig hygien. Det allmänna ombudet för socialförsäkringen överklagade beslutet och anförde att sminkning inte ska ingå i denna behovskategori – med konsekvens att den enskilde inte längre kunde anses ha rätt till assistansersättning eftersom hennes behov av hjälp med grundläggande behov därmed inte översteg 20 timmar vecka.

 

Jag kommenterade detta rättsfall under hösten 2019 för JUNO: s räkning, då HFD vid den tidpunkten endast hade meddelat prövningstillstånd. Min förhoppning var att HFD skulle följa samma argumentationslinje gällande vad som ska avses med personlig hygien som i förvaltningsrättens domskäl:

 

“Enligt förvaltningsrätten så innefattar begreppet personlig hygien i allmänt språkbruk mer än grundläggande och basala åtgärder för att motverka smuts och föroreningar. Även åtgärder som vidtas för att stärka den egna självkänslan eller grupptillhörigheten såsom att sminka sig eller att tvätta sig för att i övrigt känna sig ren och fräsch ligger i den allmänna betydelsen av begreppet personlig hygien. En strikt tolkning av begreppet personlig hygien så som allmänna ombudet förordar riskerar att inskränka behovet som ska tillgodoses till endast nödvändiga hygienåtgärder som syftar till att på kort och lång sikt avvärja hot mot individens fysiska hälsa. En så strikt tolkning kan inte ha varit lagstiftarens avsikt.”

 

HFD valde dock en annan linje.

 

Inledningsvis i domskälen sade HFD att det inte har behandlats eller närmare kommenterats i förarbetena vilken närmare innebörd begreppet personlig hygien enligt 9 a § har – begreppet har ”inte givits något specifikt innehåll i detta sammanhang” (domskälen p. 19). Därmed skulle slutsatsen ha kunnat dras att lagstiftaren inte har avsett att begreppet ska tolkas restriktivt, utan tvärtom avsiktligen lämnat begreppet öppet för olika tolkningar beroende av individuella behov i de enskilda fallen. HFD anförde istället i nästföljande punkt i domskälen, med hänvisning till Svensk ordbok utgiven av Svenska Akademien, att den ”normalspråkliga innebörden av begreppet hygien är att det avser åtgärder för avlägsnande av smuts och ohälsosamma ämnen från människans omgivning eller från människan själv” (domskälen p. 20.). Därefter sade HFD att det ”inte finns något uttalande i förarbetena som talar för att med begreppet personlig hygien har avsetts något annat än vad som utgör den normalspråkliga innebörden av begreppet, dvs. att hålla människokroppen ren från smuts och andra ohälsosamma ämnen.” (domskälen p. 21.) Slutligen tillade HFD:

 

“Tvärtom talar vissa formuleringar i förarbetena för att det är just denna normalspråkliga innebörd av uttrycket som har avsetts. Således talas om behov av att ’klara sin hygien’ (se t.ex. prop. 1992/93:159 s. 64 och bet. 1995/96:SoU15 s. 11) och att ’sköta sin hygien’ (se t.ex. a. prop. s. 176). Att inte kunna sminka sig kan inte sägas innebära att man inte klarar eller kan sköta sin hygien. (domskälen p. 22.)”

 

 

Den slutsats HFD därefter landade i var att behov av hjälp med sminkning inte kan anses innefattas i det grundläggande behovet personlig hygien. (domskälen p. 23.)

 

Det är riktigt att det i Svensk ordbok som utgavs av Svenska Akademien år 2009 anges att med ordet hygien menas åtgärder för avlägsnande av smuts och ohälsosamma ämnen från människans omgivning eller från henne själv. (Där anges för övrigt även att ordet har använts sedan mitten av 1700-talet – med vad jag förstår samma innebörd.) Att ett begrepp har en viss normalspråklig innebörd är dock inte synonymt med att det är så ordet ska användas i ett visst rättsligt sammanhang. I synnerhet borde försiktighet vara påkallad vad gäller att åberopa ett begrepps normalspråkliga användning för att motivera en restriktiv tolkning av en lagtext som anger förutsättningar för enskildas rättigheter. Enskildas materiella rättigheter bör tolkas i ljuset av mänskliga och grundläggande fri- och rättigheter, och det kan i detta sammanhang framhållas att en rad rättigheter skulle kunna åberopas här. Inte minst FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning som Sverige har ratificerat, vilken inte tillåter begränsningar av andra mänskliga rättigheter för personer med funktionsnedsättning.

 

HFD anför att det inte finns något stöd för någon annan tolkning än den normalspråkliga i förarbetena och att vissa uttalanden däri talar för att vad som avsetts är just den normalspråkliga innebörden av begreppet. Resonemanget är dock inte övertygande. Lika gärna som det kan lyftas fram att det inte finns något som talar för något annat än att begreppet ska ha en normalspråklig innebörd kan ju motsatsen framhållas; det finns inte heller något som talar för att begreppet inte kan tolkas brett. Vad gäller uttrycken i förarbetena om att ”klara” eller ”sköta” sin hygien så säger dessa ingenting om hur begreppet ”hygien” ska förstås, och därigenom går det heller inte att dra några slutsatser om vad som kan förstås med att ”klara” eller ”sköta”. På samma sätt som att det kan förstås som att klara av att hålla sig ren från smuts kan det förstås som att på egen hand kunna framstå som vårdad på ett sätt som motsvarar hur andra personer väljer att möta omvärlden. Det är lätt att föreställa sig att personer som exempelvis inte vårdat sitt hår eller sin ansiktsbehåring uppfattas som lika avvikande och frånstötande som de som uppvisar smutsiga kroppsdelar, oborstade tänder eller som luktar illa. Den snäva tolkning av begreppet personlig hygien som HFD här har valt utesluter dock rimligen i fortsättningen även att hjälp med hårvård och ansiktsrakning kan räknas som grundläggande behov, vilket i sin tur får stora konsekvenser för många personer som behöver personlig assistans.

 

Jag menar inte att det är självklart att sminkning borde ses som ett grundläggande behov inom ramen för hjälp med den personliga hygienen. Så som lagen är skriven finns dock ett tydligt utrymme för en sådan tolkning, och HFD:s argumentation för varför sminkning inte innefattas i personlig hygien blir än mindre övertygande när lagens mål och syften beaktas. Av 5 § LSS framgår att verksamheten enligt LSS skall främja jämlikhet i levnadsvillkor och full delaktighet i samhällslivet för de personer som anges i 1 § och att målet ska vara att den enskilde får möjlighet att leva som andra. Verksamheten ska också enligt 6 § LSS vara grundad på respekt för den enskildes självbestämmanderätt och integritet, och den enskilde ska ”i största möjliga utsträckning ges inflytande och medbestämmande över insatser som ges.”

 

Utvecklingen under 2010-talet i rättspraxis gällande personlig assistans har bidragit till att möjligheterna att erhålla assistans successivt har begränsats. Med tanke på assistansreglernas syften och assistansens stora betydelse för många personer är det i detta läge önskvärt med ett klargörande från lagstiftarens sida för att inte möjligheterna för människor med svåra funktionsnedsättningar att leva som andra med delaktighet i samhället ska begränsas ytterligare, och det på ett sätt som enligt min mening rimmar mycket illa med lagstiftarens avsikt med assistansreformen. Glädjande är därför att regeringen den 23 januari 2020 meddelade att en utredning för stärkt personlig assistans har tillsatts. Enligt socialminister Lena Hallenberg har LSS och assistansersättningen ”under många år haft problem, bland annat efter förändrad rättspraxis. Att stärka rätten till personlig assistans är en prioriterad fråga för regeringen och därför tillsätter vi nu den här utredningen”. Oroande är dock att uppdraget tycks vara begränsat till specifikt rätt till personlig assistans för stöd vid egenvård, vid tillsyn samt för barn. Utredningen ska redovisas senast 23 mars år 2021.

 

Av: Therése Fridström Montoya, jur. dr i offentlig rätt och docent i civilrätt, Uppsala universitet

 

Analysen är ursprungligen publicerad i JUNO: 2020-02-05