”Skatteverkets misstag får inte vara anledningen till retroaktiv stopplagstiftning”

Snart kommer riksdagen att debattera regeringens proposition 2021/22:93, Begränsning av avdragsrätten för underskott från tidigare år. Anledningen till lagförslaget, som föreslår stopplagstiftning med retroaktiv effekt, är Högsta förvaltningsdomstolens dom HFD 2021 ref. 31 (Hoist-målet), i vilken domstolen kom fram till att skatteflyktslagen inte var tillämplig på ett klassiskt förvärv av ett underskottsbolag. Propositionen saknar en analys kring den viktiga frågan om utgången i Hoist-målet har sitt ursprung i en bristfällig lagregel eller om utfallet beror på undermålig utredning och processföring från Skatteverkets sida. Det finns emellertid många anledningar till en sådan analys, skriver Amanda Koziol och Coen Deij, skattekonsulter på Deloitte.

Den 27 januari 2022 överlämnade regeringen propositionen 2021/22:93, Begränsning av avdragsrätten för underskott från tidigare år till riksdagen.[1] I propositionen föreslås en särskild begränsningsregel som innebär att möjligheten att dra av tidigare års underskott efter en ägarförändring upphör i sin helhet om underskotten har utgjort det övervägande skälet till att ägarförändringen har skett. Bedömningen ska göras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Syftet med bestämmelsen är att motverka handel med underskottsföretag och att beloppsspärren i 40 kap. 15 § inkomstskattelagen (IL) kringgås. Avsikten är att de nya reglerna ska tillämpas retroaktivt från och med den 11 juni 2021.

HFD 2021 ref. 33 (Hoist-målet)

Bakgrunden till förslaget är rättsfallet HFD 2021 ref. 33 (Hoist-målet). Ett underskottsbolag (underskott om 136 MSEK) överlät sin verksamhet till ett av bolaget nybildat dotterbolag motsvarande substansvärdet (ca. 6 MSEK) genom underprisöverlåtelse. Med hänsyn till bestämmelserna i 23 kap. IL kunde överlåtelsen ske utan beskattningskonsekvenser för underskottsbolaget. Därefter sålde underskottsbolaget aktierna i det nystartade dotterbolaget till sitt dåvarande moderbolag till marknadspris (150 MSEK). Köpeskillingen betalades av moderbolaget genom utfärdande av en revers till underskottsbolaget. Eftersom andelarna i det nybildade bolaget var näringsbetingade kunde försäljningen ske utan beskattningskonsekvenser.

Senare samma år såldes underskottsbolaget till en extern part (Hoist-koncernen) för ett pris om 160 MSEK, vilket motsvarade värdet på underskottsbolagets tillgångar, dvs. reversfordran på moderbolaget inklusive upplupen ränta (152 MSEK) samt priset för underskottet (8 MSEK). Betalningen skedde dels genom att köparen betalade en mindre del av köpeskillingen kontant (8 MSEK), dels genom övertagande av säljarens skuld till underskottsbolaget. Eftersom köpeskillingen, efter avdrag för ett kapitaltillskott som lämnats tidigare år, översteg 200% av underskottet gjordes bedömningen att hela underskottet ”överlevde” beloppsspärren.

HFD anger att det i målet inte är ifrågasatt att aktieförsäljningarna skett på marknadsmässiga villkor eller att värdet på fordran på moderbolaget motsvarade fordringens nominella belopp. Inte heller är det ifrågasatt att betalningsansvaret för skulden övergått till köparen. HFD konstaterar därmed att det inte finns stöd för slutsatsen att den verkliga innebörden av de aktuella rättshandlingarna är en annan än vad de ger uttryck för.

Skatteflyktslagen bedömdes inte heller vara tillämplig på förfarandet. När det gäller skatteflyktslagen hänvisar HFD till att det genom 1993 års lagstiftning om underskottsavdrag avskaffades en särskild bestämmelse som träffade skalbolagen utan att ersättas av någon annan särskild begränsningsregel för sådana bolag och att lagstiftaren genom lagstiftning 2009 uttryckligen reglerat en situation då utgiften för att förvärva det bestämmande inflytandet över ett s.k. skalbolag ska minskas. Den nu aktuella situationen, att ett förvärv finansieras genom att köparen övertar säljarens skuld till det förvärvade ­bolaget, ansågs inte ovanlig och kan inte ha varit okänd för lag­stiftaren. Avsikten kan därmed inte ha varit att begränsa skalbolagens rätt till underskottsavdrag i den aktuella situationen.[4]

Utifrån de förutsättningar som Hoist-målet är baserat på har vi inte några synpunkter på HFD:s bedömning. Vi anser emellertid att det finns några väsentliga fakta och omständigheter i målet som Skatteverket inte (särskilt) lyft fram under processen. Enligt vår uppfattning är det mycket möjligt att utfallet hade blivit annorlunda om Skatteverket hade tagit upp och argumenterat kring dessa fakta och omständigheter.

Har Skatteverket tillämpat tillskottsregeln (40 kap. 16 § IL) korrekt?

Det var ostridigt i målet att den interna fordran som uppkom i samband med underskottsbolagets interna överlåtelse av det nybildade dotterbolaget hade ett marknadsvärde om 150 MSEK. Det fanns emellertid en del signaler som borde föranlett Skatteverket att titta närmare på värdet på det nybildade dotterbolaget.

Trots att verksamheten som underskottsbolaget överlät till det nybildade dotterbolaget under 2010 och 2011 hade tillförts 86 MSEK i aktieägartillskott (och sammanlagt 152 MSEK), uppgick verksamhetens eget kapital endast till 14 MSEK i slutet av 2011.[5] En annan signal som borde ha väckt Skatteverkets uppmärksamhet är det faktum att den säljande koncernen valde att sälja en tillgång med en rabatt överstigande 70 %. Med utgångspunkt från en skattesats om 22 % uppgår det nominella värdet på ett underskott om drygt 136 MSEK till drygt 29 MSEK. Varför säljs den tillgången för endast dryga 8 MSEK? Det blir på sätt och vis ett mycket kostsamt finansieringsalternativ, betydligt dyrare än att låna 8 MSEK från en bank. Ett företag som är värt mer än 150 MSEK med endast en skuld till kreditinstitut om 9 MSEK, borde utan problem få ett banklån om 8 MSEK på förmånliga villkor.

Eftersom värderingen av det nybildade dotterbolaget spelar en avgörande roll vid tillämpningen av beloppsspärren anser vi att Skatteverket borde ha tittat närmare på den. Om Skatteverket exempelvis hade gjort sannolikt att marknadsvärdet inte var mer än 80 MSEK, hade nästan hela underskottet fallit bort på grund av beloppsspärren. Överpriset om 70 MSEK hade i så fall varit ett kapitaltillskott som hade minskat förvärvspriset vid beloppsspärrberäkningen (40 kap. 16 § IL).

Regeringens påstående att förfarandet i Hoist-målet och liknande förfaranden inte omfattas av 40 kap. 16 § IL – ett påstående som ligger till grund för den retroaktiva stopplagstiftningen – kan därför mycket väl vara felaktigt. Frågan om bolaget har tillförts värde genom kapitaltillskott har helt enkelt inte tillräckligt utretts av Skatteverket och var därmed inte en tvistig fråga mellan parterna.

Parternas avtal kring den interna fordran

Det ter sig ganska uppenbart att Hoist-koncernen endast var intresserad av att köpa underskottsbolaget på grund av möjligheterna till att nyttja underskottsavdragen i framtiden. Underskottsbolaget förvärvades inte för att Hoist-koncernen var intresserad av den koncerninterna fordran om 150 MSEK. Att Hoist-koncernen endast förvärvat underskottsbolaget för att kunna åtnjuta bolagets underskott påverkar emellertid inte skatteflyktsbedömningen. Vid tillämpningen av en objektiv och mekanisk spärregel ska det inte läggas vikt vid de subjektiva åsikterna hos köparen av underskottsbolaget. Det finns dock några viktiga element angående den interna fordran som Skatteverket inte har lyft.

För det första ska det noteras att den interna fordran, dvs. den tillgång som ger substans till underskottsbolaget, inte genererar en enda krona i skattepliktig intäkt hos den säljande koncernen. Eftersom den interna fordran och den motsvarande interna skulden har samband med ett internt förvärv av aktier, påverkar de inte koncernens skattepliktiga resultat. De skattepliktiga ränteintäkterna i underskottsbolaget motsvaras av lika stora avdragsgilla räntekostnader i moderbolaget. Om substansen i underskottsbolaget däremot exempelvis hade varit en kassa, verksamhet, fastighet eller extern fordran, hade det varit en tillgång som genererade skattepliktiga intäkter i koncernen.    

För det andra är det högst sannolikt att regleringen av den interna fordran vid tillträdet har varit ett avgörande villkor för att hela transaktionen blev av. Det ter sig så gott som uteslutet att Hoist-koncernen skulle genomfört transaktionen utan att den interna fordran på något sätt hade reglerats vid tillträdet. Såsom framgår av ovanstående är det osäkert om marknadsvärdet på aktierna i det nybildade dotterbolaget (och därmed värdet på den interna fordran) verkligen uppgick till 150 MSEK. Det ter sig därmed osannolikt att Hoist-koncernen skulle vara villig att betala 150 MSEK i kontanter i utbyte mot en osäker fordran. Därför är det mycket sannolikt att Hoist-koncernen har ställt som krav för att genomföra transaktionen att den interna fordran, dvs. den tillgång som ger värdet till aktierna i underskottsbolaget, inte ska finnas kvar vid tillträde.

Det är emellertid uteslutet att den tillgång som köparen absolut inte vill förvärva, regleras (exempelvis genom en vinstutdelning) innan köparen förvärvar underskottsbolaget. Om underskottsbolaget innan förvärvet skulle göra en vinstutdelning till sitt moderbolag om 150 MSEK och kvitta utdelningen mot sin fordran på moderbolaget – ett förfarande som ligger närmast till hands i en sådan situation – skulle köpeskillingen för underskottsbolaget inte bli högre än värdet på underskottet (drygt 8 MSEK). Med det beloppet som utgift för förvärvet skulle beloppsspärren slå till och hela underskottet skulle falla bort. Under sådana förhållanden är det uteslutet att Hoist-koncernen skulle förvärva underskottsbolaget.

Det ligger utanför ramen för den här artikeln att dra allt för långtgående slutsatser om, och hur, det hade påverkat utfallet i målet om Skatteverket hade utrett och resonerat kring vad parterna har avtalat angående regleringen av den interna fordran vid tillträde – i samband med fordrans tillkomst – och varför parterna har gjort på det sättet. Men det kan i alla fall inte uteslutas att det mycket väl hade kunnat påverka skatteflyktsbedömningen.

Avslutande kommentarer

Syftet med beloppsspärren är framför allt att motverka handel med underskott. När det framgår av rättspraxis att lagstiftningen brister i att uppnå detta syfte, finns det såklart all anledning att anpassa lagstiftningen. Av HFD 2021 ref. 33 framgår att Skatteverket inte gjort sannolikt att skatteflyktslagen är tillämplig på det förfarande som ligger till grund för Hoist-koncernens förvärv av ett underskottsbolag.

Det som inte framgår av HFD 2021 ref. 33 är om utfallet i målet beror på bristfällig lagstiftning eller på grund av bristfällig utredning och processföring. Eftersom Skatteverket inte har publicerat någon rättsfallskommentar med anledning av Hoist-målet är det oklart hur verket ser på den frågan. Regeringen resonerar heller inte i propositionen kring denna viktiga fråga och ger genom sina påståenden intrycket att problemet ligger i den befintliga beloppsspärregeln.

Att introducera stopplagstiftning med retroaktiv effekt med anledning av att Skatteverket har förlorat ett skatteflyktsmål är en långtgående åtgärd. En grundläggande förutsättning för att genomföra en sådan åtgärd är enligt vår uppfattning att både Skatteverket och regeringen gör en ordentlig analys av frågan om verket har förlorat målet på grund av bristfällig lagstiftning eller på grund av bristfällig utredning och processföring. Om slutsatsen av den analysen visar att problemet enbart ligger i regelverket kring beloppsspärregeln kan det finnas anledning till en retroaktiv stopplagstiftning. Visar det sig att Skatteverkets utredning varit bristfällig, bör det enligt vår mening kunna räcka med en självkritisk rättsfallskommentar från Skatteverket för att även fortsättningsvis begränsa handel med underskottsbolag. Rättspraxis som har sin grund i en bristfällig utredning/processföring får inte, utan ordentlig analys, bli anledningen till ny lagstiftning.

Amanda Koziol och Coen Deij är skattekonsulter på Deloitte. Deij jobbade tidigare på Skatteverket där han utrett och fattat beslut i en del ärenden som har stora likheter med Hoist-målet. Artikeln är en sammanfattning av SvSkT 2021:6 s 583 | Karnov Group (nj.se)