EU-domstolen har i en ny dom kommit fram till att ett krav på att en anbudsgivare måste ha nationellt tillstånd från en myndighet i landet vid en offentlig upphandling utgjorde ett handelshinder. Domen sätter ljuset på vikten av att kraven i en upphandling utformas med hänsyn till den fria rörligheten som är en av EU:s grundbultar. Det är inte endast krav som är uppenbart diskriminerande mot någon anbudsgivare som strider mot EU-rätten, utan det kan vara mer subtila begränsningar som kan uppkomma, skriver Pernilla Norman och Wictor Wallenius vid Advokatfirman LexIT.
Det estniska socialministeriet genomförde en offentlig upphandling avseende livsmedelsbistånd för de sämst ställda i samhället. I upphandlingsdokumentet ställdes krav på att anbudsgivarna skulle inneha tillstånd eller godkännande från den estniska livsmedelsmyndigheten. Enligt Socialministeriet medförde den omständigheten att ömsesidigt erkännande mellan medlemsstaterna avseende tillstånd mm inte föreligger inom livsmedelssektorn, att krav på nationellt tillstånd var motiverat. Detta krav ledde emellertid till tvist avseende huruvida kravet var diskriminerande mot anbudsgivare från andra medlemsländer.
Den nationella estniska domstolen hänsköt målet till EU-domstolen med frågor om huruvida det strider mot LOU-direktivet att en upphandlande myndighet som urvalskritierium i en offentlig upphandling om livsmedelsbistånd, kravställer att anbudsgivarna vid tiden för anbudsgivningen måste ha tillstånd från den nationella estniska livsmedelsmyndigheten. Detta även om anbudsgivaren inte har bedrivit någon verksamhet i Estland dessförinnan.
EU-domstolen
EU-domstolen konstaterade inledningsvis att även om målet avser tillämpningen av det äldre upphandlingsdirektivet, så finns motsvarande regler (de generella principerna om likabehandling och transparens i dåvarande artikel 2 (nuvarande artikel 18), samt tidigare artikel 46 (numera artikel 58) i Direktiv 2014/24/EU). Domstolens dom kan därmed tillämpas även på nuvarande bestämmelser.
EU-domstolen framhöll att utgångspunkten är att en ekonomisk aktör (en anbudsgivare) som är etablerad i ett medlemsland och har tillstånd och registreringar i det medlemslandet, förutsätts vara lämplig att leverera och distribuera livsmedel också i andra medlemsländer. EU-domstolen benämner detta som att det föreligger en lämplighetspresumption avseende anbudsgivaren, som därmed får antas kunna fullgöra det kontrakt som upphandlas i en annan medlemsstat.
EU-domstolen kom fram till att Artiklarna 2 och 46 i det gamla LOU-direktivet medför hinder mot nationell lagstiftning som innebär att som urvalskriterium i upphandlingar uppställa krav på att anbudsgivaren ska ge in tillstånd eller godkännande från en nationell myndighet, när anbudsgivaren innehar erforderliga tillstånd eller godkännande i den medlemsstat där den är etablerad.
Konklusion
Även om målet innehåller tekniskt komplexa omständigheter avseende införlivande av en EU-förordning om livsmedelshygien i nationell lagstiftning, så har EU-domstolen avgjort målet med utgångspunkt från ett av fundamenten i EU, nämligen den fria rörligheten. Domstolen tar upp och resonerar om möjligheterna att göra inskränkningar i denna rättighet, men kommer fram till att i förevarande fall finns inte tillräckliga skäl att godta de begränsningar av den fria rörligheten som det skulle innebära att i en offentlig upphandling tillåta att som urvalskriterium kravställa att anbudsgivare vid tiden för anbudsgivning skulle ha vissa tillstånd från nationell myndighet i ett land där anbudsgivaren (ännu) inte bedriver någon verksamhet.
I målet behandlar EU-domstolen också frågan om berättigade förväntningar, och konstaterar att sådana endast tillkommer privatpersoner. En upphandlande myndighet kan inte åberopa sådant skydd gentemot en annan del av staten.
Mål C-6/20
Sotsiaalministeerium mot Riigi Tugiteenuste Keskus
Dom publicerad den 20 maj 2021
Pernilla Norman
Wictor Wallenius