I en remiss till lagrådet föreslår regeringen återigen ändringar och tillägg i upphandlingslagstiftningen. Nu är det ett skyndsamhetskrav i domstolarna samt processuella preklusionsfrister som står på tur. Intressant i sammanhanget är även de utredningsförslag som regeringen valt att inte gå fram med, särskilt mot bakgrund av senaste rättspraxis från Högsta förvaltningsdomstolen.
Efter en tids stiltje för ny lagstiftning inom upphandlingsområdet har regeringen fått tummen ur och det senaste halvåret kommit med flera nya lagstiftningsförslag. Senast i raden är den remiss till lagrådet som nytillträdde civilministern Ida Karkiainen presenterade i mitten på januari.
Civilminister Ida Karkiainen - foto: Kristian Phol
I huvudsak är det tre olika förändringar eller nyheter som regeringen föreslår; dels ett uttryckligt lagkrav på att domstolarna ska handlägga upphandlingsmål ”skyndsamt”, dels att inga nya omständigheter får åberopas av den som ansökt om överprövning tre veckor efter det att ansökan gjordes, och slutligen ett skyndsamhetskrav i mål om att lämna ut uppgifter i exempelvis kontrakt enligt upphandlingslagstiftningen.
Syftet är att effektivisera överprövningen av offentliga upphandlingar, vilka ibland dras med långa handläggningstider i domstolarna. Något som får konsekvenser för alla inblandade, och som i värsta fall riskerar drabba viktiga delar av den offentliga verksamheten i form av försenade inköp.
Ett förslag sticker ut
Juridiskt är förslaget att begränsa rätten att åberopa omständigheter till tre veckor efter gjord ansökan om överprövning det mest intressanta. De andra förslagen om skyndsamhet kan te sig en smula onödiga och det framstår som tveksamt om de skulle få någon effekt. Mål om upphandling är redan förtursmål eftersom de flesta förvaltningsdomstolar beslutat att ha det så i sina arbetsordningar. Även mål om allmänna handlingar ska redan som det är handläggas skyndsamt. I remissen framhålls att domstolarna med ett tydligt lagstöd om skyndsamhet kommer kunna hålla nere tiderna för kommunicering och vara restriktiva med anstånd för yttranden med mera. En i sig ganska svag motivering som nästan underkänner domstolarnas förmåga att hålla pli på parterna i upphandlingsprocessen.
Positiva omdömen om HFD:s avgöranden
Remissens förslag om att i tid begränsa hur länge nya omständighet får åberopas är, efter Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) avgöranden den tionde januari i år (mål nr 196-21 och 6151–6159-20), rykande aktuell.
Avgörandena, som just nu diskuteras flitigt, har fått upphandlingsjurister att på juristers sedvanligt lågmälda vis mumla om att HFD genom sin praxis i realiteten infört preklusionsregler. Kärnan i HFD:s avgöranden är att det som inte påtalats av leverantörer som brister i upphandlingsunderlaget före tilldelningsbeslutet inte kan åberopas för att påvisa att man lidit eller riskerar att lida skada. Underlåtenheten att påtala brister, oavsett om det beror på förbiseende eller att leverantören väljer att avvakta tilldelningsbeslutet, gör alltså att det blir svårare att visa att man lidit skada.
I lagrådsremissen kommenterats HFD:s avgöranden i positiva ordalag. Enligt regeringen är de ett incitament för leverantörer att anmärka på fel och brister i det inledande, konkurrensuppsökande skedet, vilket gör det mindre angeläget att införa regler om en formell anmärkningsskyldighet.
Det intressanta med remissen i den här delen är att regeringen, när den nu väljer att gå fram med processuella preklusionsregler, som på en tidsaxel ligger efter tilldelningsbeslutet, gör det med hänvisning till att det inte ställer några nya rättsliga krav på leverantörerna under själva anbuds- eller urvalsförfarandet. Därför anser regeringen att den preklusionsfrist som den föreslår inte är ”orimligt betungande” för leverantörerna.
Osannolikt med lagregel som motsvarar praxis
Den typ av preklusionfrist, eller anmärkningsskyldighet som den kanske rätteligen ska benämnas, som HFD precis har skapat i praxis ville regeringen däremot sannolikt inte lagstifta om. Det finns till och med ett eget avsnitt (6.2) i remissen som heter ”Regler om preklusion under anbudstiden eller före tilldelningsbeslut bör inte införas”.
Regeringen anser att varken en preklusionsregel eller det som Överprövningsutredningen (SOU 2015:12) kallade Mellanvägen, vilket var en skyldighet för leverantörer att inom viss tid påtala fel och brister - alltså en anmärkningsskyldighet - ska införas. En sådan skyldighet skulle visserligen kunna uppmuntra till dialog skriver regeringen, men samtidigt skulle förfarandereglerna om offentlig upphandling kompliceras ytterligare, vilket skulle kunna få negativa effekter för leverantörernas vilja att delta i upphandlingar med sämre konkurrens som följd.
Det är vanskligt att spekulera i vad, om ens något, som regeringen skulle ha föreslagit utan HFD:s avgöranden. Men mot bakgrund av hur remissen är utformad, samt att man även föreslår processuella preklusionsregler, är det enligt min mening inte sannolikt att något förslag om anmärkningsskyldighet eller dylikt hade kommit.
Lagrådsremiss - En effektivare överprövning av offentliga upphandlingar, 20 januari 2022.