”Texas Heartbeat Act”, den abortlagstiftning i den amerikanska delstaten Texas som trädde ikraft den 1 september år, innebär att aborter förbjuds efter att fostret (som lagstiftaren benämner ”unborn child”) visar tecken på hjärtaktivitet. Undantag medges endast för medicinska nödlägen. Filippo Valguarnera, docent och universitetslektor i rättshistoria, skriver om en lagstiftning som ”trotsar” den federala Högsta domstolens prejudikat och som låter medborgarna verka som privata åklagare.
Vissa frågor är som mördaren i en horrorfilm från 1980-talet: Hur död han än ser ut att vara är det nästan garanterat att han kommer att återuppstå för en sista jump scare. En sådan fråga i den amerikanska rättsordningen är abortfrågan. Det senaste avsnittet i denna närmast oändliga följetong är den nya abortlagstiftningen i delstaten Texas, som trädde ikraft den 1 september 2021 och som går under namnet ”Texas Heartbeat Act”.
Den nya lagstiftningen belyser på ett intressant sätt olika förkastningar i USA:s juridiska jordskorpa, i synnerhet spänningarna mellan delstaterna och de federala myndigheterna samt Högsta domstolens politisering. Allt detta åstadkommer den texanska lagstiftningen med en, ytligt betraktat, enkel reglering: Aborter förbjuds efter att fostret (som lagstiftaren benämner ”unborn child”) visar tecken på hjärtaktivitet, med undantag för aborter som påkallas av ett medicinskt nödläge eller ”ett medicinskt tillstånd hos den gravida kvinnan”.
Detta borde räcka för att få de som har basala kunskaper om amerikansk rättshistoria (eller helt enkelt följer amerikansk politik med intresse) att förbryllat lyfta på ögonbrynen. Under min livstid har nämligen inget amerikanskt presidentval ägt rum utan att rättsfallet Roe v Wade (1973) har diskuterats av lekmän lika ivrigt som av jurister: Kommer den nya presidenten att utnämna justitieråd som är villiga att upphäva prejudikatet? Frågan i Roe var om en delstat (även då handlade det om Texas) fick förbjuda abort eller om en sådan lagstiftning stred mot grundlagen. Den federala Högsta domstolen beslutade att ett förbud att göra abort under graviditetens första tre månader kränkte kvinnans rätt till personlig integritet (privacy). Denna rätt nämns inte uttryckligen i grundlagen, men har ansetts existera i grundlagens ”halvskugga” (penumbra) sedan rättsfallet Griswold v. Connecticut (1965). Däremot menade Högsta domstolen i Roe att delstaterna fick reglera aborten till förmån för kvinnans hälsa mellan den fjärde och sjätte månaden och att abort därefter helt fick förbjudas. Nästan tjugo år senare uttalade sig Högsta domstolen igen om abort i rättsfallet Planned Parenthood v. Casey (1992). Där ersattes den tidigare månadsbaserade referensramen med ett så kallat viability test. Det innebär att abort inte kan förbjudas när fostret inte skulle kunna överleva utanför livmodern. Med tanke på medicinens teknologiska utveckling och liknande omständigheter, innebär Casey att tidsgränsen för delstaternas möjligheter att reglera (och förbjuda) abort inte är stelt angiven som i Roe utan rörlig.
En sak är säker: Texas Heartbeat Act trotsar både Roe och Casey. Vanligen visar fostret hjärtaktivitet så tidigt som vid sjätte veckan, alltså långt innan graviditetens tredje månad och innan fostret har någon möjlighet att överleva utanför livmodern. Vid sjätte veckan är många blivande mödrar inte ens medvetna om att de är gravida.
Prisjägare i delstatens tjänst
Än mer anmärkningsvärt är att ansvaret för att verkställa lagstiftningen inte läggs på de sedvanliga delstatliga myndigheterna (typiskt sett åklagaren). Den texanska lagstiftaren har i stället valt att rekrytera vanliga medborgare som en sorts prisjägare. Samtliga Texas invånare, förutom delstatens tjänstemän (vi kommer strax att diskutera anledningen till denna kuriösa avgränsning) har nämligen möjlighet att rikta en civilrättslig talan såväl mot läkaren som har genomfört eller tänker genomföra en abort trots hjärtaktivitet hos fostret som mot alla de som på något vis bidrar till att aborten genomförs genom handling, rådgivning och pengar. Denna breda skara – som omfattar läkare, sjuksköterskor, rådgivare, försäkringsbolag med flera – står till svars även om de inte vet att en abort genomförs i strid med lagstiftningen. Den enda aktören som uttryckligen inte får stämmas är intressant nog den gravida kvinnan. Vad har den privata medborgaren att vinna på att väcka talan? Lagstiftningen anger att domstolen schablonmässigt ska döma ut minst 10 000 dollar i skadestånd utöver processkostnader. Lagstiftaren gör dessutom sitt yttersta för att förenkla livet för den kärande parten, exempelvis genom att tillåta att talan väcks i kärandens egen domkrets och att rättegången enbart kan flyttas till annan ort om båda parterna är samstämmiga. Det innebär att en sjuksköterska eller en läkare kan stämmas på tiotusentals dollar (plus rättegångskostnader) över hela Texas.
Att en amerikansk lagstiftning inte drar en klar skiljelinje mellan straffrättens och skadeståndsrättens samhällsfunktioner är kanske inte anmärkningsvärt i sig. ”Punitive damages” är exempelvis ett gammalt fenomen i amerikansk rätt (som på senare tid har dykt upp även i svensk rätt i och med reglerna om diskrimineringsersättning). Desto mer uppseendeväckande är det faktum att Texas lagstiftning inte kräver att den kärande parten överhuvudtaget har lidit en skada. Denna omständighet innebär att lagstiftningen möjligen strider mot Texas egen grundlag, vilken anger att ”[a]ll courts shall be open, and every person for an injury done him, in his lands, goods, person or reputation, shall have remedy by due course of law.” (art. I § 13). Detta har också påpekats i ett öppet brev från ett stort antal representanter för Texas ”legal community”.
En processuell chikan
Man kan då undra varför Texas lagstiftare har valt en så ovanlig lösning som att låta medborgarna verka som privata åklagare. Syftet är att skapa en väl utstuderad processuell chikan som försvårar möjligheterna att på konstitutionell grund utmana Texas Heartbeat Act vid en federal domstol. För att förstå hur det hela hänger ihop måste man veta att det elfte tillägget till den amerikanska grundlagen, enligt den härskande tolkningen, förbjuder att delstater stäms inför federala domstolar (sovereign immunity). År 1908 erkände dock Högsta domstolen ett undantag i det banbrytande rättsfallet Ex parte Young. Domstolen godkände att käranden riktade sitt anspråk mot en enskild tjänsteman som hade uppgiften att verkställa en grundlagsstridig lagstiftning. Resonemanget bygger på den finurliga fiktionen att tjänstemännen representerar sig själva snarare än delstaten och utgör ett sätt att kringgå det elfte tillägget vid fall av pågående grundlagsbrott. Det är därför brukligt för den som vill utmana delstatslagstiftning utifrån den federala grundlagen att rikta en stämningsansökan mot en tjänsteman snarare än mot delstaten. Ex parte Young-lösningen fungerar inte om det inte finns någon tjänsteman som är ansvarig för att verkställa den grundlagsstridiga lagstiftningen.
Intressant nog verkar Texas strategi ha varit fruktbar, åtminstone i det korta loppet. Två månader innan Texas Heartbeat Act trädde i kraft vände sig ett flertal abortkliniker till en federal förstainstansdomstol för att utmana lagstiftningen på konstitutionella grunder. Anspråket riktades som brukligt mot några av Texas tjänstemän, inklusive en domare (som representant för delstatens domarkår). Vi behöver inte här diskutera den pågående rättegångens ganska invecklade turer. Den senaste etappen är dock av intresse: Abortklinikerna sökte en ”emergency relief” hos Högsta domstolen mot den federala hovrättens (5th Circuit) interimistiska beslut att skjuta upp förhandlingen i första instans. Denna hade föranletts av ett överklagande gällande just tillämpningen avEx parte Young-lösningen. Högsta domstolens majoritet vägrade att medge ett sådant föreläggande med hänvisning till att det inte var uppenbart att abortklinikerna skulle visa sig framgångsrika i rättegången (seWhole Woman’s Health et al. v. Austin Reeve Jackson, Judge,et al., 1 september 2021). Samuel Alito, som författade beslutet, pekade just på de processuella oklarheterna i fallet, oklarheter som lagstiftaren själv medvetet har skapat.
Domstolens politisering
Beslutet säger inget om abortlagstiftningens grundlagsenlighet eller om rättegångens ultimata utfall, vilket Alito noggrant understryker. Det hindrar dock inte att avgörandet kan betraktas som ett smakprov på en ny säsong av ideologiska spänningar på aborträttens planhalva. De fem justitieråden som fattade beslutet tillhör nämligen domstolens konservativa falang: Thomas, Alito, Gorsuch, Kavanaugh och Coney Barrett.
De tre sista utnämndes av president Donald Trump och har fått domstolens ideologiska pendel att svänga åt höger. Det är inte förvånande att de övriga fyra justitieråden (den moderata konservativa Roberts samt de vänsterinriktade Breyer, Sotomayor och Kagan) författade mycket upprörda skiljaktiga meningar. Exempelvis skriver Sonia Sotomayor:
“Presented with an application to enjoin a flagrantly unconstitutional law engineered to prohibit women from exercising their constitutional rights and evade judicial scrutiny, a majority of Justices have opted to bury their heads in the sand.”