20 april 2021
Golvpriser har bedömts i två avgöranden av Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”), HFD 2018 ref. 50 och HFD 2020 ref. 24 och i ett flertal kammarrättsavgöranden. Det finns uppenbarligen ett behov av att reglera anbudsgivares prissättning som verkar bottna i svårigheter att konstruera utvärderingsmodeller som inte inbjuder till strategisk (osund) prissättning. Det är tydligt att bestämmelserna om onormalt låga anbud inte kan tillämpas effektivt för att hantera osund strategisk prissättning. Ibland, och framför allt på senare tid, tillämpas obligatoriska krav med innebörd att offererade priser ska vara rimliga och bärkraftiga. Kravet, som är generellt till sin natur, syftar till att förhindra osund strategisk prissättning. Advokat Per-Owe Arfwedson, diskuterar om sådana s.k. ”priskrav” kan vara tillåtna och om sådana priskrav är ett gångbart alternativ till golvpriser.
Kort exposé kring golvpriser
Efter HFD 2018 ref. 50 råder normalt ett förbud mot att uppställa krav på s.k. golvpriser. Golvpriser förhindrar anbudsgivare från att konkurrera fullt ut med pris då anbud som understiger golvpriset ska uteslutas. Enligt HFD:s mening strider detta mot likabehandlingsprincipen samt mot anbudsgivarens rätt att förklara sin prissättning enligt reglerna om onormalt låga anbud.
Efter en del debatt i frågan , ett flertal kammarrättsavgöranden samt inte minst skickligt förarbete från SKL Kommentus/Adda i frågan, meddelade HFD ett nytt avgörande i HFD 2020 ref. 24. Avgörandet har, som det brukar sägas, nyanserat HFD:s tidigare ställningstagande i HFD 2018 ref. 50.
I HFD 2020 ref. 24 bedömde HFD att det var tillåtet att uppställa ett obligatoriskt krav som innebar att offererade priser för ett större volymintervall inte fick vara mindre än offererade priser för ett mindre volymintervall (avseende samma arbeten). HFD fann, till skillnad från ställningstagandet i HFD 2018 ref. 50, att anbudsgivaren var fri att prissätta det mindre volymintervallet och därmed fri att konkurrera med sina priser. Detta ansågs säkerställa likabehandling. HFD konstaterade även att kravet inte var konstruerat så att onormalt låga anbud automatiskt förkastades. Endast de anbud som lämnats i strid med kravet, dvs. med ett lägre pris för större volymintervaller, skulle förkastas automatiskt.
För att sammanfatta, det är som utgångspunkt otillåtet att uppställa obligatoriska krav på golvpriser. Sådana krav strider mot likabehandlingsprincipen eftersom anbudsgivarna inte får konkurrera med pris under golvpriset, vilket ger vissa anbudsgivare en fördel och andra anbudsgivare en nackdel. Att automatiskt förkasta anbud vars pris understiger golvpriset innebär även att anbudsgivaren inte får möjlighet att förklara på vilket sätt anbudet inte är onormalt lågt. Det är tillåtet att uppställa obligatoriska priskrav, dvs. krav på hur priser ska anges, under förutsättning att det saknas någon absolut nedre gräns för hur låga priser som offereras. Priskravet får dock inte ges en utformning som strider mot med de grundläggande principerna.
Det kan nämnas, vilket ibland glöms bort, att osund strategisk/taktisk prissättning inte i sig är förbjuden enligt upphandlingslagstiftningen, så länge prissättningen inte är onormalt låg. Priskrav liknande de i HFD 2020 ref. 24, syftar till att förhindra/försvåra osund strategisk/taktisk prissättning.
Analys
Det kan vid en första anblick framstå som att HFD gett upphandlande myndigheter och enheter ett rätt så hyggligt verktyg för att få ordning på osund strategisk anbudsgivning. Det står klart att priskrav enligt HFD får uppställas för att förhindra eller försvåra att anbudsgivaren drar nytta av svagheter i utvärderingsmodellen. HFD 2020 ref. 24 väcker dock en del frågor om i vilken utsträckning som priskrav kan tillämpas. En grundläggande fråga, som lämnas därhän i denna krönika, är om (bristfälliga) utvärderingsmodeller verkligen ska kunna läkas med hjälp av priskrav. Priskrav leder ju normalt inte till att det billigaste och kvalitetsmässigt bästa anbudet tilldelas kontrakt (se t.ex. Ågren, Robert, Golv- och takpriser i offentlig upphandling, UrT 2/2020 s. 47).
Vad är då skillnaden mellan ett (otillåtet) krav på golvpris och ett (tillåtet) priskrav?
I HFD 2020 ref. 24 tycks en avgörande omständighet vara att priskravet tillämpades på ”samma typ av arbete”. Vad som är samma och vad som är olika typ av arbete förklaras inte närmare av HFD. När skiljer sig då de ”fritt prissatta arbetena” så pass mycket åt, att priskravet i praktiken utgör ett golvpris för en ny/annan typ av arbete? I HFD 2020 ref. 24 utvärderades vissa anläggningstjänster och tillhörande material tillsammans och i förhållande till en viss given mängd. Hur skulle HFD bedömt frågan om omständigheterna såg något annorlunda ut? Nedan följer ett försök att problematisera frågan.
Exempel: Tekniska konsulter upphandlas på ramavtal. Det efterfrågas tre kategorier av konsulter; junior-, senior- och expertkonsulter. Konsulterna utvärderas per kr/timme och utför olika arbetsuppgifter. Kategorierna viktas enskilt och summorna läggs samman och bildar ett gemensamt utvärderingspris. Är det möjligt att reglera priset för seniorkonsulten så att detta pris inte får understiga priset för juniorkonsulten (inte sällan ges seniorkonsulten en relativt hög viktning, vilket ger anbudsgivare incitament att ge ett lågt pris)? Utgör detta ett otillåtet golvpris för seniorkonsulten eller ett tillåtet priskrav för att undvika osund strategisk anbudsgivning? Är det någon skillnad om den upphandlande myndigheten eller enheten själv får avgöra vilka konsultkategorier som avropas, dvs. att undanta exempelvis seniorkonsulter från avropet eller endast avropar seniorkonsulter? Handlar det då om olika arbeten (där ett priskrav egentligen är ett golvpris) eller är det tillräckligt att konsultkategorierna utvärderas gemensamt för att det ska avse samma arbeten?
Det är inte helt lätt att förstå räckvidden av HFD 2020 ref. 24. Avgörandet är troligen inte en patentlösning för att undvika osund strategisk prissättning, vilket för oss till frågan om ett generellt priskrav att offererade priser ska vara rimliga och bärkraftiga däremot kan vara lösningen?
Ofta uppställs ett sådant priskrav som ett obligatoriskt krav, men någon absolut gräns för vad som är rimligt och bärkraftigt anges inte i underlaget. Ibland anges att prissättningen kommer att analyseras utifrån kalkyler för att avgöra frågan om priset är rimligt och bärkraftigt. Kalkylerna som används för att bedöma rimligheten och bärkraftigheten i prissättningen offentliggörs inte i underlaget och delas inte med anbudsgivarna. Det kan även anges i underlaget att det är enskilda prisangivelser, och inte det sammanlagda totalpriset, som ska vara rimliga och bärkraftiga.
En första fråga är om ett priskrav på rimliga och bärkraftiga anbud endast utgör en påminnelse om att anbudet kan förkastas som orimligt lågt (efter ett kontradiktorisk förfarande) eller ska kravet uppfattas som ett ”damoklessvärd” som anbudsgivaren har hängande över sig, och som riskerar falla om prissättningen inte anses vara rimlig och bärkraftig?
Det pågår för närvarande i vart fall ett par mål där frågeställningen aktualiseras (Kammarrätten i Stockholm i mål nr. 8491-20 och Förvaltningsrätten i Stockholms mål nr. 28139-20).
Det är tydligt att syftet med kravet är att anbudsgivare ska offerera seriösa anbud och att anbudsgivare inte ska taktisera kring utvärderingsmodellens olika delar. I målen har det bl.a. gjorts gällande (i) att priskravet inte varit tydligt definierat så att alla anbudsgivare uppfattar kravet lika, (ii) att utrymmet att konkurrera med pris har begränsats och att den upphandlande enheten därmed inte har möjlighet att beakta anbuden i verklig konkurrens (dvs. med hänvisning till HFD 2018 ref. 50), samt (iii) att anbud som automatiskt förkastas om offererade priser inte uppfyller kravet inte föregås av ett kontradiktorisk förfarande.
Som motargument anges bl.a. att (i) det inte rör sig om ett golvpris då någon absolut nedre gräns för vilka priser som får offereras inte har angetts (som fallet var i HFD 2018 ref. 50), (ii) att upphandlingen skulle avbrutits vid taktiserande och (iii) att det skulle tillämpats ett kontradiktoriskt förfarande innan ett anbud förkastades som onormalt lågt (dvs. inget automatiskt förkastande).
Det är riktigt att priskravet i upphandlingarna inte anger någon nedre absolut gräns för vilka priser som kunnat offereras. Något golvpriskrav, i den mening som HFD bedömt vara i strid med likabehandlingsprincipen i HFD 2018 ref. 50, handlar det inte om. Strikt sett förtas inte heller anbudsgivaren från möjligheten att förklara ett onormalt lågt anbud då förkastandet sker i förhållande till priskravet som sådant och inte i förhållande till reglerna om onormalt lågt anbud (jfr. HFD 2020 ref. 24).
Syftet med kravet på rimliga och bärkraftiga anbud kan mycket väl uppfattas vara en ”påminnelse” om att anbud kan förkastas med hänvisning till reglerna om onormalt låga anbud och att priskravet aldrig skulle tillämpas med mindre än ett föregående kontradiktoriskt förfarande.
Problemet med kravet i de båda pågående målen är att kraven inte formulerats på detta sätt och det finns i sammanhanget gissningsvis goda skäl till det.
Om det obligatoriska kravet formulerats som en påminnelse att orimliga och icke-bärkraftiga priser skulle kunna leda till förkastande efter ett kontradiktoriskt förfarande, skulle kravet knappast ha någon effekt att minska företeelsen av taktiserande i anbudsgivningen. Detta beror på att det i praktiken är få anbud som slutligen förkastas som onormalt lågt. Med andra ord skulle priskravet inte uppfattas som ett damoklessvärd.
Frågan i de pågående målen handlar, enligt min mening, inte om kravet utgör ett golvpris eller om anbudsgivare genom priskravet förtas möjligheten att förklara onormalt låga anbud. I stället bör avgörandena handla om det obligatoriska priskravet är tillräckligt transparent och likabehandlande i förhållande till hur kravet ska uppfyllas och vad följderna skulle bli om kravet inte uppfylldes (jfr. HFD 2020 ref. 24).
För att ett priskrav ska uppfylla sitt syfte och samtidigt inte utgöra ett otillåtet golvpris, måste priskravet ges en generell och till viss del oklar utformning (priskravet kan t.ex. inte innehålla en viss prisnivå som inte får underskridas). Priskravet riskerar då att påverka anbudsgivarnas prissättning, eftersom det inte är säkert att priserna som avges med priskravet verkligen är de bästa priserna som kunnat avges. Det är den otydliga utformningen tillsammans med osäkerheten om anbudet kan komma att förkastas som avhåller från taktiserande prissättning. Om kravet ges en tydligare utformning avseende nivån på prissättningen, ökar risken för att kravet hamnar i strid med HFD 2018 ref. 50. Om priskravet i stället förtydligas på så sätt att anbudet kan komma att förkastas som onormalt lågt (efter kontradiktoriskt förfarande) eller att upphandlingen kan avbrytas vid taktiserande anbudsgivning, kommer kravet inte uppfylla sitt syfte och normalt inte ha någon avhållande effekt när det gäller osund strategisk anbudsgivning.
Priskrav på rimliga och bärkraftiga anbud är nog inte lösningen för att förhindra eller försvåra osund strategisk anbudsgivning. Sådana krav kan i stället riskera att stjälpa upphandlingar, då kraven (till viss del avsiktligen) ofta är så pass otydliga att kraven riskerar att strida mot transparens- och likabehandlingsprincipen. I stället bör priskrav liknande de som uppställdes i HFD 2020 ref. 24 tillämpas, så länge sådana krav uppfyller transparens- och likabehandlingsprincipens krav. Hur den exakta gränsen mellan priskrav och golvpriser ska bestämmas kommer slutligen att behöva utmejslas i domstolarna.
Av: Advokat Per-Owe Arfwedson BOKWALL RISLUND Advokatbyrå