Ny lagstiftning rörande vattenmiljö och vattenkraft - en analys

I juni 2016 träffade Socialdemokraterna, Moderaterna, Miljöpartiet de gröna, Centerpartiet och Kristdemokraterna en energiöverenskommelse. Den 12 april 2018 resulterade överenskommelsen i en proposition (2017/18:243 Vattenmiljö och vattenkraft) som överlämnades till riksdagen. Överenskommelsen syftar bland annat till att alla verksamheter med koppling till produktion av vattenkraftsel ska förses med ”moderna miljövillkor” samt att det ska finnas uttryckliga bestämmelser om att verksamheter inte får äventyra att de mål om vattenkvalitet som krävs av EU-rätten ska kunna uppnås. Propositionen har nu antagits och lagändringarna kommer att träda i kraft den 1 januari 2019.

Moderna miljövillkor

Enligt den nämnda propositionen ska alla vattenverksamheter som har eller har tillkommit i syfte att ha en funktion för att producera vattenkraftsel ha moderna miljövillkor. Vad som avses med moderna miljövillkor är att de vattenverksamheter som används för vattenkraftsel ska ha villkor m.m. som är i linje med miljöbalken. Det innebär att de verksamheter som givits tillstånd innan miljöbalkens ikraftträdande ska omprövas för att få villkor enligt miljöbalken. Fyrtio år är en utgångspunkt för hur gammalt ett tillstånd får vara.

Vattenverksamheter eller vattenanläggning som bedrivs med tillstånd har enligt 24 kap. 1 § miljöbalken (1998:808) rättskraft avseende de frågor som har prövats. För att uppnå energiöverenskommelsens mål att vattenverksamheter ska ha moderna miljövillkor krävs att ett nytt tillstånd söks som ersätter det tidigare tillståndet alternativt att det befintliga tillståndet omprövas. Det åligger verksamhetsutövaren att se till att dennes verksamhet bedrivs med moderna miljövillkor, vilket innebär att verksamheterna ska omprövas på verksamhetsutövarens initiativ. Det följer av energiöverenskommelsen att det är vattenkraftsbranschen som fullt ut ska finansiera kostnaderna för arbetet med att uppnå syftet att Sverige ska leva upp till EU-rätten och kraven på vattenverksamheter som där ställs. Finansieringen ska ske genom att den så kallade Vattenfonden etableras. Fonden gäller för alla verksamheter som bedrivs för produktion av vattenkraftsel eller syftade till sådan produktion när verksamheten påbörjades. Sådana verksamheter kommer ha möjlighet att ansöka om ersättning för de kostnader som kan uppstå när verksamhetens villkor uppdateras.

Försämringsförbudet och undantag till försämringsförbudet

Propositionen innebär att det ska införas en helt ny bestämmelse i miljöbalken som syftar att tydligare harmonisera den svenska lagstiftningen med EU-domstolens tolkning av ramvattendirektivet. Enligt den nya 5 kap. 4 § (den nuvarande 5 kap. 4 § byter beteckning till 5 kap. 7 §) får inte en myndighet eller kommun tillåta att en verksamhet eller åtgärd påbörjas eller befintlig verksamhet ändras om verksamheten innebär att vattenmiljön påverkas på ett otillåtet sätt alternativt äventyrar möjligheten att uppnå den status eller potential som vattnet ska ha enligt en miljökvalitetsnorm. Vattenmiljöer som påverkas på ett negativt sett anspelar på ramvattendirektivets försämringsförbud som innebär att en medlemsstat gör sig skyldig till överträdelse av direktivet om försämring av en kvalitetsstatus av en yt- eller grundvattenförekomst inte förebyggs. EU-domstolen har genom den s.k. ”Weserdomen” (C-461/13) etablerat att det räcker med en försämring av en kvalitetsfaktor för att en försämring av status ska ha skett. En försämring är således för handen redan när minst en kvalitetsfaktor försämras en klass, till exempel när en ytvattenförekomst går från måttlig till otillfredsställande. Det rör sig alltså inte om den sammanvägda statusen på ytvattenförekomsten utan snarare på kvalitetsfaktornivå. Viktigt att notera är dock att om en kvalitetsfaktor redan innehar den sämsta statusklassen är ingen ytterligare försämring tillåten inom den kvalitetsfaktorn.

Vidare innebär förbudet mot att tillåta verksamheter och åtgärder som äventyrar att uppnå de utsatta vattenkvalitetsmålen att en bedömning också ska göras gällande hur verksamheterna och åtgärderna kan komma att påverka möjligheten att uppnå vattenförekomsternas kvalitetsmål. Till skillnad från försämringsförbudet där bedömningen görs på kvalitetsfaktornivå görs alltså äventyrsbedömningen i förhållande till den status som inom en viss tidsram ska uppnås. Rekvisitet ”äventyra” är något diffust men ska enligt propositionen innebära att sådana verksamheter som innebär en risk av sådan dignitet att Sveriges åtaganden att uppfylla ramvattendirektivets krav hotas. Det innebär således inte att alla verksamheter som kan tänkas påverka uppnåendet av utsatta vattenkvalitetsmål ska nekas tillstånd på grund av ”äventyrandet”.

För att inte reglerna i nya 5 kap. 4 § ska få allt för hindrande effekter på samhällsutvecklingen föreslår propositionen även att en undantagsregel införs i 5 kap. 6 §. Enligt 5 kap. 6 § får regeringen meddela föreskrifter om undantag från förbuden i 4 § första stycke för att tillgodose allmänna intressen av större vikt. Bestämmelsen är i linje med artikel 4.7 i ramvattendirektivet som säger att en medlemsstat inte gör sig skyldig till överträdelse av direktivet om medlemsstaten tillåter en verksamhet där det är fråga om att tillgodose ett allmänintresse av större vikt eller om fördelarna för människors hälsa och säkerhet eller för hållbar utveckling överväger de nackdelar verksamheterna och åtgärderna medför. Även om undantagsregeln ännu inte har införts i den svenska lagstiftningen har den redan applicerats i svensk rätt. Mark- och miljööverdomstolen kom i M 5186–17 fram till att åtgärder i Mölndalsån kunde tillåtas trots att miljökvalitetsnormen morfologisk status skulle sjunka från god till måttlig, något som enligt ramvattendirektivet alltså inte är tillåtet som huvudregel. Åtgärderna, som syftade att förhindra framtida översvämningar i bl.a. Göteborg, ansågs väga tyngre än de motstående intressena i form av miljökvalitetsnormer. Det kommer dock att bli ytterst intressant att se hur undantagsmöjligheten formuleras i en framtida förordning från regeringen.

Nationell plan för moderna miljövillkor

Den nya lagstiftningen innebär att regeringen ska se till att det finns en nationell plan för de prövningar och omprövningar som behöver göras för att befintliga verksamheter för produktion av vattenkraftsel ska förses med moderna miljövillkor. Samtidigt som propositionen återigen uppmärksammar att det är verksamhetsutövarens ansvar att miljövillkoren är moderna menar propositionen att den nationella planen är det verktyg som krävs för att få en helhetssyn i fråga om avvägningar mellan behovet av vattenmiljöförbättrande åtgärder och det nationella behovet av effektiv tillgång till vattenkraftproducerad el. I stort sett innebär den nationella planen en tidsplan för när vattenkraftverk som påverkar de olika vattenförekomsterna, vattendragen och avrinningsområdena ska prövas. Syftet med planen är således att de vattenkraftverk som påverkar samma vattenförekomst m.m. ska prövas i ett sammanhang för att enklare kunna överblicka den helhetssyn och kumulativa effekter som vattenkraftverken innebär och ger upphov till. Som huvudregel får en verksamhet bedrivas utan att ha moderna miljövillkor till dess det är dags för prövning enligt planen.

Rättegångskostnader

När det kommer till rättegångskostnader angående omprövning av moderna miljövillkor innebär den nya lagstiftningen en ändring av 25 kap. 1 § miljöbalken som innebär att ansvaret för motpartens kostnader flyttas från sökanden och istället läggs på de sakägare som väljer att föra talan i målet. I remissvaren riktas det kritik mot att det föreligger en risk att borttagandet av ersättning för rättegångskostnader kan resultera i att enskildas möjlighet att ta tillvara på sin rätt minskas. Enligt propositionen är dock miljöprövningsprocessens officialprövning tillräcklig eftersom den säkerställer att den enskilde kan komma till tals utan att behöva anlita ett ombud.

Rimlighetsavvägningen enligt 2 kap. 7 § miljöbalken

Propositionen föreslår vidare att bestämmelsen angående rimlighetsavvägningen i 2 kap. 7 § miljöbalken får ett nytt stycke som säger att trots de allmänna hänsynsreglerna i 2 kapitlet ska krav ställas för att följa de nya bestämmelserna i 5 kap. 4 och 5 §§. Den nya bestämmelsen innebär att en rimlighetsavvägning inte får leda till att kommuner och myndigheter tillåter en verksamhet eller åtgärd om verksamheten försämrar kvaliteten på vattenmiljön alternativt om verksamheten eller åtgärden äventyrar uppnåendet av ett utsatt miljökvalitetsmål. Vidare får inte heller rimlighetsavvägningen leda till att gränsvärdesnormer som satts upp avseende förorenings- och störningsnivåer överskrids.

Möjlighet att ändra miljökvalitetsnormer

Enligt propositionen är det av vikt att de statusklassificeringar och miljökvalitetsnormer som är bestämda ska vara tillförlitliga och väl avvägda. Således öppnar lagändringen upp för möjligheten att ändra en statusklassificering eller miljökvalitetsnorm om utredningen i det enskilda fallet i en tillståndsprövning ger anledning att anta att de relevanta klassificeringarna och miljökvalitetsnormerna är felaktiga. Domstolen ska i sådana fall hämta in ett yttrande från vattenmyndigheten som i sin tur ska fatta beslut om ändring av vattnets klassificering och miljökvalitetsnormer som ligger i linje med vad utredningen i målet kommit fram till. Om vattenmyndigheten kommer fram till att några ändringar inte ska göras kommer det leda till en skyldighet för vattenmyndigheten att lyfta frågan till regeringen. Regeringen kommer i dessa fall vara den instans som avgör om en ändring ska göras, vilket innebär att regeringen vid lagändringens ikraftträdande kommer ha möjlighet att ändra miljökvalitetsnormer.

Båtnadsregeln tas bort

Den så kallade båtnadsregeln kommer att tas bort i sin helhet. Regeln innebär att utöver de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. miljöbalken och hushållningsbestämmelserna i 3 och 4 kap. är en förutsättning för vattenverksamhet enligt 11 kap. 6 § att vattenverksamhet enbart får bedrivas om dess fördelar från allmän och enskild synpunkt överväger kostnaderna samt skadorna och olägenheterna av den. Bestämmelsen syftar således till att förhindra tillkomsten av vattenverksamheter som inte anses vara samhällsekonomiskt motiverade.

Enligt propositionen är problemet med bestämmelsen att den är formulerad som att bestämmelsen kan tolkas som att en bedömning huruvida vattenverksamheten är samhällsekonomiskt motiverad eller inte ska göras löpande, dvs. att en vattenverksamhet kan förlora sin tillåtlighet så fort den inte längre är samhällsekonomiskt motiverad. Ett sådant synsätt var aldrig vad lagstiftaren åsyftade utan snarare att en vattenverksamhet ska kunna hindras vid tillståndsfasen om den då inte anses vara samhällsekonomiskt motiverad.

Vidare anger propositionen att borttagandet av båtnadsregeln inte kommer innebära ett minskat miljöskydd eftersom den bedömning som görs enligt 2 kap. miljöbalken är fullt tillräckligt då hänsyn enligt 2 kap. ska tas till nyttan av att verksamheten kommer till stånd, då även inkluderat samhällsnyttan. Propositionen drar även paralleller till reglerna rörande miljöfarlig verksamhet som inte har någon bestämmelse som liknar båtnadsregeln utan istället helt avgörs genom en bedömning enligt 2–4 kap. miljöbalken.

Särskilda äldre bestämmelser

En ny bestämmelse föreslås även att tas in i miljöbalkens promulgationslag. Den nya bestämmelsen anger att om en vattenverksamhet bedrivs i enlighet med en urminnes hävd, ett privilegiebrev eller annan sådan särskild rättighet att förfoga över vatten som avses i 2 kap. 41 § vattenlagen (1918:523) ska rättigheten anses ha tillkommit med stöd av motsvarande bestämmelser i miljöbalken eller i föreskrifter som har meddelats med stöd av miljöbalken.

Enligt propositionen innebär förslaget att tillsynsmyndigheterna inte längre behöver förelägga verksamhetsutövare att söka tillstånd om tillstånd saknas men bedrivs med stöd av särskilda äldre rättigheter. Det öppnar i så fall upp för myndigheterna att fokusera mer på sådana verksamheter som kräver miljöprövning.

Sammanfattande analys

Lagändringarna syftar primärt till att uppfylla en tydligare harmonisering av svensk lagstiftning gentemot ramvattendirektivet. Detta är något eftersträvansvärt eftersom vatten är en gränsöverskridande resurs, vilket innebär att det borde fästas stor vikt vid att EU:s medlemsstater i så stor mån som möjligt har en harmoniserad lagstiftning som skyddar vattnets kvalitet. Det finns dock tydliga svagheter i några av lagändringarna. Ett exempel är förslaget rörande äventyrar-rekvisitet i 5 kap. 4 §. En verksamhet eller åtgärd får enligt bestämmelsen inte tillåtas om de miljökvalitetsnormmål som är utsatta äventyras att uppnås. Rekvisitet ”äventyras” ska enligt propositionen läsas som att sådana verksamheter och åtgärder som på ett oacceptabelt sätt riskerar möjligheten för Sverige att uppfylla kraven satta i ramvattendirektivet inte ska tillåtas. Ur en mer semantisk synvinkel förefaller detta vara självklart. Oacceptabla åtgärdar är oacceptabla. Det hade varit högst önskvärt om propositionen tydligare förklarat vad som anses vara en oacceptabel risk. Den nya lagstiftningen lämnar fältet öppet för rättspraxis att göra tolkningar av ”äventyra”-rekvisitet.

Ytterligare ett exempel är de ändrade reglerna gällande rättegångskostnader där prövningsmyndigheternas officialprövning är tänkt att fånga upp enskildas intressen och således flytta över rättegångskostnaderna från sökande till sakägare när det kommer till omprövning för moderna miljövillkor. Regeringen tycks tro att det allmänna kommer att ta tillvarata på den enskildes intressen av bryggor, erosionsskydd, ersättning för överdämning m.m. Det är olyckligt att regeringen inte har uppmärksammat att det även i framtiden kommer att krävas anlitande av ombud för att enskilda på ett tillförlitligt sätt ska kunna tillvarata sin rätt.

Det är än så länge oklart hur undantagsregeln i artikel 4.7 ramvattendirektivet ska införas. Någon förordningstext finns ännu inte tillgänglig. Detsamma gäller hur en miljökvalitetsnorm ska kunna ändras – i sista hand efter regeringens prövning – om verksamhetsutövaren visar att normen är felaktig. Det blir således en mycket spännande höst år 2018 då dessa närmare detaljer ska beslutas inför att lagstiftningen träder i kraft 1 januari 2019.

Av: Pia Pehrson, advokat/partner FOYEN Advokatfirma och Mikael Jonasson, biträdande jurist FOYEN Advokatfirma. Pia Pehrson föreläser även i kurser i miljörätt hos VJS.

Artikeln är ursprungligen publicerad i Karnov nyheter 2018-09-17.