Rätt till skadestånd för upphandlingsfel kräver att den förfördelades anbud uppfyller alla obligatoriska krav i upphandlingen, enligt en ny dom från Hovrätten för Västra Sverige (T 6007-20). Att det är sannolikt att leverantörens anbud skulle vunnit upphandlingen om felet inte begåtts räcker inte för att tilldömas skadestånd.
”En korrekt och välskriven dom” anser Robert Ågren, forskare i offentlig upphandling vid Högskolan i Halmstad.
Västra Götalandsregionen (VGR) upphandlade dialysmaskiner med mera våren 2018. Fresenius Medical Care ansökte om överprövning av upphandlingen. På grund av en processuell miss av förvaltningsrätten uppmärksammades inte VGR på att avtalsspärr rådde och tecknade avtal med en annan leverantör. Målet kom då att prövas som en ogiltighetstalan. Förvaltningsrätten kom fram till att VGR hade gjort fel som antagit ett anbud som inte uppfyllde alla obligatoriska krav. Avtalet fick dock ändå bestå med hänsyn till tvingande allmänintresse.
Då kammarrätten nekade prövningstillstånd stämde Fresenius VGR i tingsrätten och yrkade på skadestånd för utebliven vinst och kostnader för överprövningen. Att ett upphandlingsfel hade begåtts var ostridigt mellan parterna.
Vänersborgs tingsrätt dömde VGR att betala drygt 6 miljoner kr både för skada och processkostnader, men hovrätten har nu vänt på utgången i målet och ogillat Fresenius käromål. Anledningen är att inte heller Fresenius anbud uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen. Enligt Robert Ågren är det en riktig slutsats.
- Den bedömningen tycker jag är korrekt av hovrätten. Det är i linje med rättspraxis.
Tingsrätten gjorde ingen egen prövning av om Fresenius anbud uppfyllde alla krav i upphandlingen. Istället bedömdes det som sannolikt att Fresenius tilldelats avtalet om inte VGR gjort fel i upphandlingen, vilket gav Fresenius rätt till skadestånd. Tingsrätten fäste vikt vid att Fresenius placerats på andra plats i utvärderingen och att VGR då bedömde att anbudet uppfyllde kraven.
- Tingsrätten bedömer frågan rent skadeståndsrättsligt och undviker att ta hänsyn till det upphandlingsrättsliga sammanhanget, kommenterar Robert Ågren.
- Hovrätten konstaterar däremot att skadeståndet är en del av de upphandlingsrättsliga rättsmedlen, och menar att skadeståndet måste ha en ändamålsenlig verkan i det aktuella fallet. Därför konstaterar Hovrätten att är det nödvändigt att pröva om de obligatoriska kraven är uppfyllda.
Det var först i samband med skadeståndsprocessen i tingsrätten som VGR hade invänt att Fresenius anbud inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav. Det hade inte framförts när förvaltningsrätten överprövade upphandlingen.
Där tingsrätten hoppar över att göra en egen bedömning av om Fresenius anbud uppfyller de obligatoriska kraven, gör hovrätten en egen genomgång av anbuden. Likabehandlingsprincipen förutsätter enligt hovrätten att en upphandlande myndighet upprätthåller de obligatoriska krav som ställs. Att en upphandlande myndighet sannolikt, som Fresenius hävdat, skulle ha tilldelat en leverantör ett upphandlingskontrakt kan därmed inte ges betydelse för rätten till skadestånd så länge de obligatoriska kraven inte är uppfyllda.
Johan Gregow är advokat och partner vid Wistrands advokatbyrå i Göteborg och företrädde VGR i målet. Han är nöjd med hovrättens dom.
- Jag tycker att det är ganska givet att om leverantören ska få skadestånd, dessutom för utebliven vinst, då är det i hög grad rimligt att leverantören för egen del har presterat ett giltigt anbud i upphandlingen, annars skulle leverantören rätteligen inte ha fått kontraktet.
- Vår inställning var att det som skett i upphandlingsförfarandet är av underordnad betydelse och inte har någon stark bevisverkan, exempelvis om upphandlingsmyndigheten inte har upptäckt en brist i anbudet. Domstolen som prövar skadeståndsmålet bör göra en egen bedömning, säger Johan Gregow.
Johan Gregow
Hovrättens slutsats är att Fresenius anbud inte uppfyller två krav – ett som avser systematiskt arbete med miljöledning och ett om vattenrening. För det senare kravet hade Fresenius gjort en otillåten reservation och i fråga om miljöledning hade hänvisning felaktigt gjorts till moderbolagets ISO-certifiering, vilket inte var det anbudslämnande bolaget.
- Jag tycker att domen följer den rättspraxis som råder just nu vad gäller synen på miljöledningssystem, säger Robert Ågren.
- Jag har sett kammarrättsdomar som kommer fram till att det inte räcker med att moderbolaget har ISO-certifiering eller vad som nu krävs, utan att det är det anbudslämnade företaget som måste ha ledningssystemet, vilket hovrätten uttalar.
- Det har gått från att domstolarna bedömt de här kraven ganska löst och att man nästan kunde skriva vad som helst och så räknades det som ett ledningssystem. Nu har bedömningen blivit striktare.
Som slutkläm i domen uttalar hovrätten att det saknas adekvat kausalitet mellan upphandlingsfelet och den påstådda skadan (positiva kontraktsintresset) eftersom Fresenius inte visat att det uppfyllde de obligatoriska kraven i förfrågningsunderlaget. Hovrätten kan då inte annat än ogilla yrkandet om skadestånd på grund av upphandlingsfel.
Att Högsta domstolen skulle ta upp målet till prövning är inte sannolikt enligt Robert Ågren.
- Jag tycker att hovrättsdomen är väldigt välskriven och en av de bättre hovrättsdomar jag läst. Hovrätten har förankrat alla prövningsbegreppen i rättspraxis och har rättsfallshänvisningar vid nästan varje påstående. Den är väldigt välargumenterad och jag hade kommit till samma slutsats.
Även Johan Gregow är inne på samma linje.
- Hade hovrätten bedömt att anbudet inte uppfyllde de obligatoriska kraven men ändå fäst vikt vid att Fresenius i en hypotetisk situation sannolikt tilldelats anbudet, då hade det funnits större möjligheter att HD tagit upp målet till prövning. Men inte som utgången blev nu.