"Önskvärt att målet prövas i högre rätt” – Mari-Ann Roos analyserar ambassadörsmålet

Målet mot Sveriges tidigare ambassadör i Kina är unikt bland annat genom att det rör åtal för ett brott som – såvitt känt – aldrig tidigare prövats av det svenska rättsväsendet trots att det har sitt ursprung i en straffbestämmelse från 1800-talet. Straffbestämmelsen syftar till att skydda Sveriges relationer med främmande makt, ett angeläget och känsligt skyddsintresse. Bestämmelsen innehåller flera rekvisit som är öppna för tolkning samtidigt som förarbetena är knapphändiga. Redan mot den bakgrunden framstår det som önskvärt att domen prövas även i högre rätt.

Den friande domen följer på ett juridiskt tekniskt resonemang om innebörden av de olika rekvisiten i det andra ledet av brottet egenmäktighet vid förhandling med främmande makt. Med utgångspunkt i dessa resonemang bedömer tingsrätten att ambassadören i kraft av sin ambassadörstitel haft full behörighet att agera. Vidare finner tingsrätten att vad som förevarit under de aktuella mötena inte utgjort någon förhandling och slutligen att det inte visats att de två kinesiska affärsmännen haft något direkt uppdrag eller fått sitt agerande sanktionerat av den styrande makten i Kina. Domen är välskriven och pedagogiskt upplagd och resonemangen är lätta att följa. Frågan är dock om de håller och om slutsatserna är riktiga eller ens i alla delar kan sägas följa av resonemangen. Frågan är också om inte tingsrättens mycket restriktiva tolkning av bestämmelsen gör det straffbara området betydligt snävare än vad som varit avsett och om denna tolkning tjänar till skydd för det ovan nämnda intresset.

Är 19 kap. 4 § inte tillämpligt om det finns koppling till ambassadörsuppdrag?

När det först gäller rekvisitet ”föregiven egenskap av behörigt ombud” finner tingsrätten att bestämmelsen inte handlar om missbruk av behörighet utan om någon som agerar helt utan behörighet. Tingsrätten grundar sitt resonemang på ett av försvaret åberopat rättsutlåtande från professorn i folkrätt, Pål Wrange, och mot bakgrund av en jämförelse med brottet trolöshet vid förhandling med främmande makt i 19 kap. 3 § brottsbalken. I sin bedömning konstaterar tingsrätten därefter, med hänvisning till bl.a. instruktionen för utrikesrepresentationen och Wienkonventionen, att den tidigare ambassadören i Kina haft behörighet att företräda Sverige gentemot Kina, att förhandla med Kina och att fullgöra konsulära uppgifter mot Kina. Denna behörighet har enligt tingsrätten inte kunnat inskränkas genom exempelvis interna instruktioner från UD.

Om detta resonemang är riktigt innebär det att straffbestämmelsen i 19 kap. 4 § brottsbalken inte är tillämplig på en ambassadör så länge dennes agerande har någon som helst koppling till ambassadörsuppdraget. Det får vidare till följd att en ambassadör i princip kan agera helt i strid med regeringens och utrikesdepartementets policy och instruktioner i en fråga så länge agerandet inte kan sägas innebära missbruk av behörigheten att förhandla med främmande makt och därmed kan straffas som trolöshet vid förhandling med främmande makt enligt 19 kap. 3 §. Detta kan inte vara avsett. Här finns också skäl att konstatera att det i Kommentaren till brottsbalken anges att brottssubjektet även omfattar svenska diplomatiska och konsulära funktionärer etc., om de uppträder utanför ramen för den behörighet som de har med stöd av gällande bestämmelser eller enligt särskilda instruktioner eller uppdrag som de har fått (Se Stefan Johansson, Hedvig Trost m.fl, Juno-kommentaren till 19 kap. 4 §).

Utan att gå in på någon bevisvärdering kan också konstateras att varken den tidigare ambassadören själv eller de andra tjänstepersonerna från utrikesdepartementet som hörts i målet verkar ha uppfattat det som att en ambassadör har fria händer att helt agera efter eget skön. Vidare kan konstateras att den av tingsrätten citerade Wienkonventionen om diplomatiska förbindelser i art. 3 uttryckligen talar om att förhandla med den främmande maktens regering. Målet handlar emellertid inte om huruvida den tidigare ambassadören förhandlat med Kinas regering utan om kontakter med affärsmän i ett högprioriterat och högkänsligt konsulärt ärende.

Är ”underhandling” synonymt med förhandling?

I fråga om nästa rekvisit, ”inlåter sig i underhandling i en diplomatisk angelägenhet”, kommer tingsrätten fram till att lagstiftaren med ordet underhandla inte avsett något annat är att förhandla med den innebörd det begreppet har idag, nämligen diskussioner med en motpart i syfte att en överenskommelse ska träffas. Tingsrätten kommer till denna slutsats med hänvisning till Pål Wranges rättsutlåtande, en jämförelse med bestämmelsen i 19 kap. 3 § brottsbalken samt Svenska Akademins Ordlista (SAOL) och Ordbok (SAOB). När det gäller hänvisningen till 19 kap. 3 § gör tingsrätten emellertid en logisk kullerbytta. Tingsrätten drar slutsatsen att eftersom lagstiftaren – enligt tingsrätten – med ordet underhandling avsett förhandling och det i 19 kap. 3 § talas om att för riket förhandla [---] eller annars bevaka rikets angelägenheter, omfattar 4 § i avsaknad av ledet om att annars bevaka rikets angelägenheter endast regelrätta förhandlingar. Problemet – eller kullerbyttan – består i att rekvisitet i 4 § inte talar om förhandling utan om underhandling. Detta kan också vara en fingervisning om att lagstiftaren haft en klar avsikt med ordvalet såväl i 3 § som i 4 §.

Även om det självfallet är omöjligt att utan närmare vägledning i efterhand slå fast vad lagstiftaren, särskilt i en helt annan tid, avsett med ett visst ordval kan konstateras att svensk lagstiftning sedan lång tid tillbaka bygger på noggranna överväganden, inte minst när det gäller ordval. Att lagstiftaren i bestämmelsen om brottet egenmäktighet vid förhandling med främmande makt valt att i ett av rekvisiten använda ordet underhandling och inte ordet förhandling är knappast en slump. Det torde också kunna hållas för visst att avsikten inte varit att undvika en upprepning av ordet förhandling och därför använda ett annat ord med, enligt lagstiftaren, identisk innebörd. Istället ligger det närmare till hands att anta att lagstiftaren med ordvalet velat ge uttryck för att det straffbara agerandet omfattar annat än en ren förhandling. För denna tolkning talar också orden som föregår ordet underhandling, nämligen inlåter sig i. Att inlåta sig i något betyder enligt Svenska Akademins Ordlista (SAOL) att börja ägna sig åt, börja ha förbindelse med. Att inlåta sig i underhandling skulle därmed kunna tolkas som att börja ägna sig åt något som kan komma att leda till en [regelrätt] förhandling. Eller med brottsbalkskommentarens ord ”[v]arje verksamhet i en diplomatisk angelägenhet [---] kan hänföras till underhandling, också om det omedelbart endast är fråga om en sondering eller något oförbindande meningsutbyte. Det straffbara området begränsas därför framför allt genom begreppet diplomatisk angelägenhet.”

Restriktiv tolkning av ”någon som företräder främmande makts intresse”

När det slutligen gäller rekvisitet ”någon som företräder främmande makts intresse” har tingsrätten landat i, lite tillspetsat, att eftersom det inte är en rimligt att tro att lagstiftaren straffbelagt förhandlingar med envar som delar de styrandes åsikter, måste det finnas ett uttryckligt eller indirekt uppdrag från den främmande makten. Slutsatsen är förvånande, inte minst med beaktande av att tingsrätten inledningsvis konstaterar att rekvisitet i sin nuvarande form är en utvidgning jämfört med tidigare då endast förhandling [direkt] med främmande makt (inklusive utrikesledning och sändebud) omfattades. Av de citerade förarbetsuttalandena framgår att avsikten med ändringen var att det ”borde räcka med vem som helst som företrädde en främmande makts intresse”. Det verkar också som att tingsrätten i sin mycket restriktiva tolkning helt bortsett från det likaledes tillagda ordet intresse och därmed landat i att motparten måste vara någon som företräder främmande makt genom ett direkt eller indirekt uppdrag. Inte heller detta är en rimlig tolkning med beaktande av det bakomliggande syftet med lagstiftningen och de skyddsintressen som står på spel. Istället ligger den i t.ex. brottsbalkskommentaren förordade tolkningen närmare till hands. Enligt den räcker det alltså att den som förhandlar på den främmande maktens sida är en person som öppet eller hemligt har som sitt uppdrag att vid underhandlingen företräda denna makts intresse. Det torde inte ens krävas att det finns ett verkligt uppdrag av den främmande makten; också underhandling med någon som utan uppdrag företräder den främmande maktens intresse kan bestraffas enligt detta lagrum (Se Stefan Johansson, Hedvig Trost m.fl, Juno-kommentaren till 19 kap. 4 §).

Har tingsrätten tillämpat de av Högsta domstolen erkända tolkningsprinciperna?

Tingsrätten inleder sina domskäl med bl.a. ett avsnitt om tolkning av straffbud, varvid tingsrätten citerar Högsta domstolens uttalanden i rättsfallet NJA 2016 s. 3. Högsta domstolen konstaterar där – det självklara – att lagtextens ordalydelse är det viktigaste tolkningsunderlaget men att också syftet med lagstiftningen kan ge viktiga hållpunkter, liksom uttalanden i praxis och juridisk doktrin. Därutöver anför Högsta domstolen att legalitetsprincipen motiverar en försiktig hållning vid tolkningen av straffrättsliga bestämmelser (NJA 2016 s. 3, p. 19–20). Trots den noggranna redogörelsen för de av Högsta domstolen erkända tolkningsprinciperna synes tingsrätten i allt väsentligt endast ha tagit fasta på uttalandena om att straffbud ska tolkas restriktivt (s. 47 och s. 48). Tingsrätten avfärdar, tämligen lättvindigt, såväl straffstadgandets ordalydelse som uttalanden om dess tolkning i doktrin. Utan något övervägande av straffstadgandets syfte (skyddet av Sveriges utrikespolitiska intressen) landar tingsrätten därefter i en tolkning som är så restriktiv att den i allt väsentligt berövar stadgandet på ett i praktiken användbart tillämpningsområde.

Även detta gör att det, utöver de inledningsvis angivna skälen, är önskvärt att målet prövas även i högre rätt. I annat fall finns skäl för lagstiftaren att överväga om bestämmelsen tjänar sitt syfte eller om den straffrättsliga regleringen till skydd för Sveriges förbindelser med främmande makt bör stärkas.