Ett förvärv kan i efterhand anses utgöra missbruk av dominerande ställning. Det slår EU-domstolen fast i en färsk dom – som kan få betydande konsekvenser. I Belgien har den nationella konkurrensmyndigheten redan öppnat ett ärende i spåren av det aktuella avgörandet och fler konkurrensmyndigheter – inklusive Konkurrensverket – kommer sannolikt att följa det exemplet. Men betydande frågetecken kvarstår: "Många företagare befinner sig i en rättsligt osäker situation om vad som gäller", skriver Marios Iacovides, universitetslektor i handelsrätt vid Uppsala universitet, i sin analys av EU-domstolens dom och dess följder.
I oktober 2016 förvärvade Télédiffusion de France (TDF), som tillhandahåller sändningstjänster för digital markbunden television i Frankrike, Itas, ett bolag som var verksamt inom samma marknad. Förvärvet granskades inte i förväg eftersom parternas omsättning varken överskred de tröskelvärden som anges i artikel 1 i förordning 139/2004 (EU:s koncentrationsförordning) eller de som finns i den franska lagstiftningen. Dessutom så hänsköts inte transaktionen till kommissionen enligt artikel 22 i EU:s koncentrationsförordning som är sista utvägen för förvärvskontroll när varken de nationella eller de europeiska trösklarna överskrds.
Towercast, ett bolag som konkurrerar med TDF, klagade ett drygt år senare till den franska konkurrensmyndigheten och gjorde gällande att förvärvet innebar missbruk av dominerande ställning. Towercast hävdade att förvärvet hindrade konkurrensen på grossistmarknaden och efterföljande marknader för sändning av digital markbunden television.
Den franska konkurrensmyndigheten landade i slutsatsen att missbruket inte hade styrkts.
Towercast överklagade beslutet till Paris Appellationsdomstol. Tvisten inför den franska domstolen handlade i huvudsak om huruvida artikel 102 FEUF, som förbjuder missbruk av dominerande ställning, överhuvudtaget kan tillämpas i efterhand på transaktioner som faller inom definitionen av ”koncentration” i EU:s koncentrationsförordning men som inte blivit föremål för förebyggande förvärvskontroll.
Appellationsdomstolen vilandeförklarade målet och – lite förenklat – bad EU-domstolen att förklara om koncentrationsförordningens artikel 21.1, som definierar förordningens tillämpningsområde, utgör hinder för tillämpningen av artikel 102 FEUF.
Artikel 21.1 i koncentrationsförordningen ger uttryck för principen om ”en kontaktpunkt” inom EU:s förvärvskontroll. Artikelns ordalydelse tyder på att endast förordningen är tillämplig på transaktioner som faller inom definitionen av ”koncentrationer” enligt förordningens artikel 3.
EU-domstolens metod för tolkning av EU-rättsliga bestämmelser inskränker sig dock inte till ordalydelsen utan tar även hänsyn till bestämmelsens sammanhang, dess syfte, tillkomsthistoria, och EU-rättens systematik.
Genom en tillämpning som nästintill kan liknas vid ett skolboksexempel av denna tolkningsmetod kommer EU-domstolen i det aktuella målet (C-449/21 Towercast) fram till att förordningens artikel 21.1 inte hindrar medlemsstaterna från att i efterhand tillämpa artikel 102 FEUF på ett genomfört förvärv. EU-domstolen pekar dock på två förutsättningar för att så ska kunna ske. Dels måste koncentrationen sakna ”gemenskapsdimension”, d.v.s. den måste vara under omsättningströsklarna som föreskrivs i förordningen. Dels får inte koncentrationen tidigare ha prövats under nationell rätt och inte heller ha hänskjutits till kommissionen under artikel 22 i förordningen. Med andra ord så måste det vara en koncentration som aldrig prövats under förordningen eller enligt nationella regler. Detta håller förordningens system intakt med ”en enda kontaktpunkt” som uttrycks i artikel 21.1 i förordningen.
Det aktuella målet gav EU-domstolen möjligheten att blicka tillbaka på äldre praxis som inte hade omprövats på 50 år. I mål 6/72 Europemballage och Continental Can mot kommissionen från 1973 fann EU-domstolen att kommissionen kunde använda fördragets regler mot missbruk av dominerande ställning för att komma åt förvärv som kunde skapa eller förstärka en dominerande ställning på en marknad. Men målet ifråga var ju från tiden före antagandet av den första koncentrationsförordningen, och var tänkt som ett sätt för kommissionen att få möjligheten att kontrollera förvärv och att således sätta press på medlemsstaterna att komma överens om gemensamma regler för förvärvskontroll på EU-nivå. Därmed är det aktuella målet lite av en twist på gammal praxis. Det är en utvidgning av rättspraxis, en utveckling som ter sig logisk i ljuset av att tillämpningen av EU:s konkurrensrätt allt sedan förordning 1/2003 är decentraliserad. Medlemsstaterna ska tillämpa artikel 102 FEUF när de tillämpar den nationella konkurrensrätten på ett missbruk som skulle vara förbjudet enligt samma artikel.
EU-domstolen indikerar att det krävs något utöver det vanliga för slutsatsen att ett förvärv utgör missbruk av dominerande ställning. För det första så menar EU-domstolen att det måste skapas en mycket hög grad av koncentration på marknaden genom förvärvet, då det ska fastställas att endast företag som är beroende av det dominerande företaget kvarstår efter förvärvet. För det andra så måste det fastställas att förvärvet väsentligt hämmar konkurrensen, på samma marknad som förvärvet äger rum, vilket är en transplantation av det legala testet från förvärvskontrol (jmf. artikel 2.3 i koncentrationsförordningen) i mål om missbruk av dominerande ställning.
EU-domstolen motiverar tyvärr inte dessa två krav och i min mening så kan man se dessa som obiter dicta. Den nationella domstolen bad ju inte om vägledning i detta hänseende, utan det är EU-domstolen som självmant kommenterar hur medlemsstaterna ska tillämpa artikel 102 FEUF på förvärv. Och det är inte uppenbart att EU-domstolens vägledning är konsekvent i förhållande till övrig konkurrensrätt. Enligt fast rättspraxis så kan missbruket och dominansen finnas på olika marknader och det behöver inte finnas ett kausalt samband mellan dessa. Och även om det finns praxis som indikerar att dominantens ”särskilda ansvar” att inte rubba på den konkurrens som ändå finns kvar på marknaden är mer krävande när dominanten är i en ”superdominant” position så använder EU-domstolen varken den praxis för att motivera sina resonemang i det aktuella målet eller begreppet ”superdominant”.
EU-domstolen tar inte heller itu med frågan om vad som skulle kunna vara de möjliga sanktionerna om en medlemsstats konkurrensmyndighet kommer fram till att ett förvärv utgör missbruk av dominerande ställning. Generaladvokat Kokott gav uttryck för att böter vore rätt sanktion i stället för att företagen splittras eller att delar av det gemensamma företaget avyttras.
Trots att målet begränsade sig till tolkningen av endast en artikel i en förordning så är det ett principiellt viktigt avgörande från EU-domstolen. Inte bara för praktiker och akademiker utan för alla som på något sätt kommer i kontakt med EU-rätt. Ur ett konstitutionellt perspektiv så belyser målet hur EU-domstolen uppfattar relationen mellan primär- och sekundärrättslig EU-rätt, samt mellan lex specialis och lex generalis, samt hur sekundärrätten förhåller sig till EU:s och medlemsstaternas respektive befogenheter. Målet är även intressant för EU-domstolens vägran att begränsa avgörandets verkningar till att endast omfatta förvärv som sker efter avgörandet (d.v.s. inte retroaktivt).
Det är nu klart att Konkurrensverket, som alla andra nationella konkurrensmyndigheter, kan efterhandsgranska koncentrationer som inte överstiger trösklarna i EU-förordningen och som inte hänskjutits till kommissionen. Det som fortfarande är oklart från ett svenskt perspektiv är om avgörandet innebär att koncentrationer kan granskas i efterhand även i medlemsstater som Sverige där den nationella konkurrensmyndigheten har möjligheten att granska förvärv även när de inte överstiger de nationella trösklarna (jmf. 4 kap. 7 § konkurrenslagen).
Därutöver så lär målet öka osäkerheten på marknaden, framför allt under en relativt turbulent tid för den svenska ekonomin där man kan förvänta sig ett ökat antal förvärv. Osäkerheten består i att företag vars förvärv inte har granskats inte kan räkna med att de slipper efterhandskontroll genom tillämpning av reglerna för missbruk av dominerande ställning, något som särskilt kan påverka förvärv som inte överstiger de europeiska eller nationella trösklarna för förvärvskontroll. I Belgien har den nationella konkurrensmyndigheten redan öppnat ett ärende om missbruk av dominerande ställning som följer det aktuella avgörandet och vi kan förvänta oss att flera nationella konkurrensmyndigheter, inklusive Konkurrensverket, kommer att gå samma väg.
Eftersom det är oklart om EU-domstolens kommentarer kommer att stå sig gällande den aktuella tillämpningen av artikel 102 FEUF – och vilken sanktion man kan förvänta sig i händelse av ett missbruk konstateras – befinner sig många företagare i en rättsligt osäker situation om vad som gäller.