Regeringen har den 24 februari 2022 överlämnat lagrådsremissen ”Tidigt kommunalt ställningstagande till vindkraft” till Lagrådet. Enligt lagrådsremissen föreslås ett antal ändringar införas i miljöbalken. Förlaget innebär bl.a. att en kommun på begäran ska ta ställning till om en viss plats kan tas i anspråk för vindkraft eller inte. Ställningstagandet är giltigt i 5 år. Detta är ett steg i rätt riktning, men är tyvärr långt ifrån tillräckligt, enligt de juridiska experterna Pia Pehrson och Sanna Tonemar som kommenterar förslaget.
Den 22 juni 2021 publicerades utredningen En rättssäker vindkraftsprövning (SOU 2021:53) vars syfte var att undersöka förutsättningarna att göra miljöprövningen av vindkraftsanläggningar mer rättssäker och förutsägbar avseende det kommunala vetot. Regeringen överlämnade den 24 februari 2022 lagrådsremissen Tidigt kommunalt ställningstagande till vindkraft till Lagrådet enligt vilken ett flertal ändringar avseende regleringen av kommunens ställningstagande till vindkraft föreslås. Nedan följer en sammanfattning av de förslag på ändringar enligt lagrådsremissen, vilka föreslås träda i kraft den 1 januari 2023 respektive den 1 oktober 2023.
För att en verksamhetsutövare idag ska kunna få tillstånd enligt miljöbalken (1998:808) (MB) för vindkraftsverksamhet krävs att kommunen meddelar en positiv tillstyrkan enligt 16 kap. 4 § MB – i folkmun har detta kommit att kallas för ”det kommunala vetot”. Bestämmelsen infördes år 2009 till följd av att bygglovsprövningen för vindkraftverk togs bort, då lagstiftaren bedömde det som lämpligt att upphäva den tidigare dubbelprövningen som krävdes enligt plan- och bygglagen och miljöbalken. Det kommunala vetot infördes för att kommunerna inte skulle förlora sitt inflytande över etableringen av vindkraft. Bestämmelsen har dock fått stark kritik från vindkraftbranschen då det kommunala vetot har påverkat rättssäkerheten och förutsebarheten mycket negativt. I nuläget har det inte någon betydelse hur noga verksamhetsutövarna förbereder sig med vindmätningar, naturinventeringar, fågelinventeringar och andra utredningar då kommunen inte behöver motivera sitt beslut enligt 16 kap. 4 § MB och då beslutet inte går att överklaga. Vidare kan kommunen ändra åsikt i sent skede i tillståndsprocessen.
Förslaget enligt lagrådsremissen
Regeringen anser i enlighet med utredningen SOU 2021:53 att kommunerna bör bibehålla ett starkt inflytande över lokaliseringen av vindkraft. Detta då vindkraftsanläggningar kan ha en stor påverkan på sin omgivning och därmed möjligheterna att använda mark för vissa ändamål även på förhållandevis långa avstånd från vindkraftsanläggningen. Enligt förslaget i lagrådsremissen ska kommunen på begäran ta ställning till om den medger eller motsätter sig att ett visst mark- eller vattenområde tas i anspråk för den typ av anläggning för vindkraft som beskrivs i begäran. Kommunens ställningstagande ska även motiveras och meddelas i ett särskilt beslut inom 9 månader från det att sådan begäran lämnats in samt avse de faktiska omständigheter som beskrivs i begäran.
Kommunen ska i ställningstagandet ange skälen till att den medger eller motsätter sig att platsen tas i anspråk för anläggningen. Av skälen bör exempelvis framgå om ett ianspråktagande av platsen för vindkraftsändamål är förenligt med den mark- och vattenanvändning som anges i kommunens översiktsplan. Ett medgivande ska enligt förslaget gälla i fem (5) år eller, om det ingår i en tillståndsansökan, till dess att tillståndsfrågan slutligt avgjorts genom dom eller beslut som vunnit laga kraft. Förslaget föreslås införas som en ny bestämmelse i 4 kap. 8 a § MB.
Själva begäran ska göras av den som utreder möjligheterna att uppföra anläggningen för vindkraft, dvs. en presumtiv verksamhetsutövare, projektör eller konsult. Begäran ska vara skriftlig och innehålla en karta som utvisar det mark- eller vattenområde som planeras att tas i anspråk, information om det högsta antal vindkraftverk som anläggningen kommer att omfatta samt vindkraftverkens högsta höjd. Förslaget föreslås införas som en ny bestämmelse i 4 kap. 8 b § MB.
I motsats till SOU 2021:53 anser regeringen att en kommuns översiktsplan endast bör vara vägledande och inte bindande när kommunen tar ställning till om den medger eller motsätter sig att visst mark- eller vattenområde tas i anspråk för en anläggning för vindkraft. Regeringen motiverar sin bedömning utifrån att översiktsplaner inte är bindande utan bara har en primär funktion i form av att ge vägledning för beslut om hur mark- och vattenområden ska användas inom en kommun.
Avseende möjligheterna för överklagande av kommunens ställningstagande föreslås enligt lagrådsremissen att ett ställningstagande till vindkraft endast ska få överklagas genom laglighetsprövning enligt kommunallagen (2017:725). Ställningstagandet bedöms således inte vara ett sådant beslut som omfattas av Århuskonventionen. Eftersom kommunens ställningstagande baseras på en skönsmässig bedömning utan krav på att vissa objektiva kriterier ska beaktas eller att vissa förutsättningar ska vara uppfyllda för att kommunen ska medge eller motsätta sig att en viss plats tas i anspråk för en anläggning för vindkraft, saknas enligt regeringens bedömning anledning att frångå dagens laglighetsprövning. Förslaget föreslås införas som en ny paragraf i 4 kap. 8 c § MB.
Förslaget medför även en ändring i 16 kap. 4 § MB. Enligt ändringen av paragrafen föreslås att tillstånd endast får ges om kommunen lämnat ett medgivande till att platsen tas i anspråk för sådan anläggning för vindkraft som tillståndet avser. Bestämmelsen hindrar dock inte att tillstånd ges till en verksamhet som skiljer sig från den anläggning som kommunens medgivande avser. Detta förutsatt att verksamhetsområdet ryms inom det område som kommunen tagit ställning till samt att antalet vindkraftverk och deras höjd inte överstiger det antal och den höjd som omfattas av medgivandet.
Vidare föreslås även en ny bestämmelse införas i 22 kap. 1 g § MB avseende vad en ansökan om tillstånd för en anläggning för vindkraft särskilt ska innehålla. Enligt bestämmelsen ska en ansökan om tillstånd som huvudregel innehålla det kommunala medgivande som krävs för att tillstånd ska kunna ges. Medgivandet kommer på så sätt utgöra en processförutsättning för att tillstånd ska kunna beviljas. Detta gäller även ändringstillstånd och s.k. frivillig tillståndsprövning. Undantag görs dock för de fall då regeringen förbehållit sig att pröva tillåtligheten av verksamheten.
Om lagförslaget träder i kraft skulle detta innebära att förutsebarheten för verksamhetsutövare som planerar att etablera vindkraft ökar något. Bestämmelserna avseende en kommuns skyldighet att på begäran besluta om ett ställningstagande, vad en sådan begäran ska innehålla och hur beslutet får överklagas föreslås träda i kraft den 1 januari 2023. I övrigt träder lagen i kraft den 1 oktober 2023.
Lagrådet har vid sammanträde den 3 mars 2022 beslutat att lämna förslaget från regeringen utan erinran.
"Mycket kvar att göra för att underlätta för vindkraften"
Vi anser att det är positivt att det nu på allvar diskuteras och tas fram förslag om att luckra upp och ändra det kommunala vetot. Enligt vår mening motverkar det nuvarande kommunala vetot kraftigt vindkraftsetablering i Sverige, något som försvårar riksdagens mål om 100 procent förnybar elproduktion år 2040. Vidare är dagens regelsystem ytterst oförutsägbart och innebär brister i rättssäkerheten.
Samtidigt som vi anser det positivt att frågan lyfts till regeringens bord och förslaget i många avseenden förtydligar kommande reglering kring begäran om ett kommunalt medgivande anser vi att förslaget enligt lagrådsremissen är långt ifrån tillräckligt. Nu saknas kopplingen till kommunens översiktsplan. Kommunen kan således på helt skönsmässiga grunder bestämma om den ger sitt medgivande eller inte. Det kommunala vetot kommer därmed fortsatt ha en alltför stor inverkan och hindra vindkraftsetableringen i Sverige, även om man nu istället väljer att kalla det för ett kommunalt medgivande eller ställningstagande till om en viss plats kan tas i anspråk för vindkraft eller inte.
Även om förutsebarheten för verksamhetsutövare som planerar att etablera vindkraft i och med förslaget enligt lagrådsremissen ökar något, då en minst 5-årig bundenhet hos kommunen uppnås, hade vi önskat en större möjlighet för verksamhetsutövare att överklaga eventuell avstyrkan på begäran om det kommunala ställningstagandet än genom enbart laglighetsprövning. Så länge verksamhetsutövare, och andra berörda, inte kan överklaga lämpligheten i ett beslut, utan bara om beslutet är lagligt fattat, så är rättssäkerheten hotad. Att enbart använda sig av laglighetsprövning är något som i allt för stor grad öppnar upp möjligheten till godtyckliga bedömningar från kommunernas sida. Det finns således mycket kvar att göra för att underlätta för vindkraften och dess klimatnytta