Fruktansvärda nyheter och bilder från Ukraina dominerar nyhetsflödet. Krigets största och mest omedelbara konsekvens är den humanitära katastrofen. Kriget för dock med sig andra effekter som ökade priser och brist på vissa varor vilket gör att leverantörer till offentlig sektor noga överväger sina priskalkyler. Rapporter kommer om att om att vissa upphandlingar inte får in några anbud alls skriver advokaterna Per-Owe Arfwedson och Carl Bokwall, i en analys om vad som kan göras för att anpassa pågående avtal och nya upphandlingar till den nya verkligheten.
Den globala prisökningstakten på råvaror som exempelvis aluminium, nickel, koppar majs, vete har inte varit så hög sedan 1974 skriver Bloomberg News i början av mars 2022. Vice riksbankschefen Martin Flodén angav i ett anförande i början av april 2022 (DI Risk and Return) att ”kriget kommer att påtagligt pressa inflationen ytterligare uppåt, i synnerhet genom högre priser på energi, råvaror och livsmedel.” Priserna hade redan börjat öka innan kriget när det gäller stål, betong, trä och annat byggmaterial, energi, livsmedel och transporter, men ökningstakten har i och med krigsutbrottet accelererat på många områden. Enligt Statistiska Centralbyrån steg den svenska inflationstakten till 6,1 procent i årstakt i mars 2022. Detta är den högsta inflationen på 30 år. Kort sagt står Sverige och världen inför väsentligen högre prisbilder och svårare ekonomiska tider.
Avtal ska hållas är utgångspunkten i civilrätten, men även i upphandlingsrätten. Ett offentligt upphandlat avtal, ramavtal eller koncession får inte väsentligen ändras utan att det dessförinnan genomförs en ny upphandling där alla leverantörer får möjlighet att delta.
Anledningen är enkel. Om offentliga avtal kunde ändras obegränsat skulle den konkurrenssituation som skapades i upphandlingen genom leverantrörsprövning och anbudsutvärdering riskera bli irrelevant och en leverantör som inte lämnat det bästa anbudet skulle kunna få leverera trots att det finns andra leverantörer som är mer effektiva och som skulle kunnat få tilldelning om ändringarna funnits med redan i den ursprungliga upphandlingen. För att upprätthålla de upphandlingsrättsliga grundprinciperna om likabehandling och öppenhet, får avtalsvillkor i offentligt upphandlade kontrakt inte ändras utom i de specifika undantagssituationer som regleras i upphandlingslagstiftningen.
Begränsade möjligeter att ändra i befintliga avtal
Hur kan man, och får man, justera pågående offentligt upphandlade avtal? Nedan följer några exempel på de specifika reglerna i upphandlingslagstiftningen som tillåter ändringar i offentliga avtal (se vidare 17 kapitlet i LOU).
Det är exempelvis möjligt att göra ändringar av ”mindre värde”, dvs. om ändringen understiger relevant tröskelvärde och är mindre än tio procent av avtalets totala värde, om det är fråga om varuupphandling, upphandling av tjänst eller upphandling av koncession, eller 15 procent av avtalets värde om det är fråga om upphandling av byggentreprenad.
Vidare är det möjligt att ändra i offentliga avtal om det finns ändrings- eller optionsklausuler i avtalet. Sådana klausuler måste vara klara, exakta och entydiga samt beskriva förutsättningarna för dess tillämpning och även ange omfattningen och arten av ändringarna.
Per-Owe Arfwedson och Carl Bokwall, Bokwall Rislund Advokatbyrå
Det finns också en möjlighet att ändra ett offentligt upphandlat avtal pga. oförutsedda händelser. Om behovet av ändringen beror på omständigheter som inte förutsågs eller borde ha förutsetts vid tidpunkten för tilldelningen av avtalet kan det finns rätt att ändra i avtalet. För att ändringen ska vara tillåten krävs att (i) ändringen inte medför att kontraktets, ramavtalets eller koncessionens övergripande karaktär ändras samt att (ii) ändringen inte innebär att värdet av kontraktet, ramavtalet eller koncessionen ökar med mer än 50 procent.
Dessa bestämmelser kan upplevas som otydliga och det är ofta förenat med en del rättslig osäkerhet och viss ovilja från beställarsidan när frågan uppkommer om ett pågående avtal kan ändras. Vi vill därför göra några synpunkter kring dessa ändringsbestämmelser.
Stor förbättringspotential finns
Offentliga avtal innehåller sällan ändringsbestämmelser som uppfyller lagens krav på att vara klar, exakt och entydig samt ange omfattningen och arten av möjliga ändringar eller optioner och villkoren för när de får tillämpas. Här finns en stor förbättringspotential. Offentliga beställare bör se till att skapa ett reellt utrymme för att kunna justera avtalet om det behövs genom att t.ex. knyta sannolika specifika händelser (t.ex. en viss storlek på prisökningar på insatsvaror, möjlighet att byta ut produkter som inte längre kan levereras m.m.) och omfattning som ändringen får avse (t.ex. storleken på prisökningen). Om det saknas bestämmelser i avtalet som ger möjlighet att ändra avtalet pga. krigets negativa ekonomiska effekter och en svårprognostiserad utveckling, finns en klar risk att färre leverantörer är intresserade av att lämna anbud samt att fler avtal kommer behöva avslutas i förtid.
En annan synpunkt är att det ofta saknas en skyldighet för beställare att möta leverantören och ta ställning till underlag och utredning om t.ex. prisökningar eller varubrist. Det är förståeligt att beställare inte vill sitta i otaliga möten med leverantörer som önskar argumentera för att avtalet behöver ändras. Mer utförliga ändringsbestämmelser i avtalet med krav på objektivt verifierbara förändringar av avtalsförutsättningarna ger båda parter ett bättre instrument för att styra en fortsatt leverans under ändrade förutsättningar.
Oavsett hur ändringsregleringarna i ett avtal ser ut tjänar nog beställare än mer idag på att skriva in en förhandlingsskyldighet i sina avtal och på att försöka förstå sin leverantörs situation. Leverantörer i sin tur bör noga bedöma läget och inte ”ropa varg” i onödan.
Allt kan inte härledas till kriget
När det gäller bestämmelsen om oförutsägbara händelser, är det inte en vågad gissning att bestämmelsen kommer få stor betydelse för beställare och leverantörer när det gäller att balansera ut de negativa och ganska snabbt uppkomna ekonomiska effekterna av Rysslands invasion av Ukraina.
Bestämmelsen om oförutsebara händelser ger ett förhållandevis stort manöverutrymme att ändra ingångna avtal, så länge det finns ett orsakssamband mellan en oförutsebar händelse och behovet av ändringen. Det finns en risk att beställare av försiktighetsskäl inte vill tillämpa bestämmelsen. Det finns sannolikt ett flertal orsaker till att vi för närvarande upplever den högsta prisökningstakten på 30 år. Vissa av orsakerna till detta går att härleda till omständigheter som inte (enbart) beror på kriget i Ukraina.
Den nya situationen kommer sannolikt att kräva ett mer flexibelt och samarbetsorienterat förhållningssätt
Att på djupet reda ut samtliga rotorsaker och sambanden till behovet av ändringar pga. ökade priser, leveranssvårigheter eller varubrist kommer sannolikt att vara svårt, t.o.m. omöjligt. Det finns nog många gånger mer eller mindre hållbara invändningar om att behovet av ändringen inte entydigt kan härledas till enbart krigseffekter och att prisökningen skulle ha skett oavsett kriget.
Vår poäng är att de affärsmässiga förutsättningarna för många ingångna avtal har förändrats på mycket på kort tid och att man som beställare gör klokt i att ta sina leverantörer på allvar om de för fram konkreta omständigheter som tyder och visar på att avtalsförutsättningarna väsentligen rubbats.
I grannlandet agerar ansvariga myndigheter
I Danmark har finansdepartementet (Økonomistyrelsen) tillsammans med Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen offentliggjort ett tillkännagivande benämt ”Udbudsretlige problemstillinger vedrørende ændring af kontrakter og rammeaftaler, som følge af konsekvenserne af krigen mellem Rusland og Ukraine” (LÄNK). Av tillkännagivandet framgår bl.a. att kriget kan medföra prisökningar, leveransstörningar, varubrist som kan leda till ett flertal upphandlingsrättsliga utmaningar för både beställare och leverantörer. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen redogör för de danska reglerna om ändringar av offentliga avtal, när det specifikt gäller oförutsedda händelser och gör ett viktigt uttalande, nämligen att:
”Det er således Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at konsekvenserne af krigen mellem Rusland og Ukraine efter en konkret vurdering kan danne grundlag for anvendelse af § 183, hvis ændringen overholder betingelserne i § 183 samt de udbudsretlige principper om ligebehandling, proportionalitet og gennemsigtighed.”
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bekräftar och anger att bestämmelsen om ändringar pga. oförutsedda händelser kan, efter erforderlig analys och bedömning, läggas till grund för en ändring av ett offentligt avtal till följd av de negativa konsekvenserna av kriget i Ukraina. Tillkännagivandets syfte torde vara klart, att ge beställare råg i ryggen för att tillämpa ändringsbestämmelsen för att kunna upprätthålla befintliga offentliga avtal.
Samma initiativ efterlyses från KKV och UHM. Ett ställningstagande skulle i vart fall ge stöd för utgångspunkten att vissa offentliga avtal i nuläget kan vara starkt påverkade eller inom kort kan komma att bli påverkade av kriget i Ukraina samt att det i vissa fall både är rimligt och nödvändigt att anpassa avtalen till den nya verkligheten. KKV och UHM skulle då även kunna ta tillfället i akt att t.ex. betona vikten av att det inarbetas mer utförliga och effektiva ändringsklausuler i offentliga avtal. Detta kommer bli viktigt i och med att de negativa ekonomiska effekterna av Rysslands invasion av Ukraina inte bara gäller redan ingångna avtal, utan är något som beställare och leverantörer kommer att behöva räkna med även på längre sikt (när kriget inte längre att betrakta som en oförutsedd händelse).
Bäst med en seriös och öppen dialog
Beställare och leverantörer bör redan nu analysera vilka effekter som Rysslands invasion av Ukraina kan få i förhållande till befintliga avtal. Vad kan göras om befintliga prisindexeringsbestämmelser inte kan kompensera för en prisökning eller i rätt tid möta upp kraftigt ökade kostnader? Vilka alternativa produkter finns det om en viss produkt inte kommer kunna levereras och kan en alternativ produkt accepteras upphandlingsrättsligt, vilket slags underlag behövs för att tillräckligt tydligt kunna visa behovet av avtalsändringen?
En avslutande betraktelse är att det utifrån ett beställarperspektiv kan det finns en ryggmärgsreflex att inte gå med på några ändringar och att i stället häva eller avsluta avtalet om leverantören står på sig om att fortsatt leverans förutsätter anpassningar av avtalet. Beställarens avsikt kan vara att upphandla avtalet på nytt eller att driva verksamheten i egen regi. Möjligen är detta ett juridiskt gångbart alternativt i vissa fall, men i praktiken kan de ekonomiska effekterna bli desamma eller värre för den upphandlande myndigheten jämfört med att förhandla med sin befintliga leverantör eftersom de negativa ekonomiska effekterna av kriget i Ukraina och den rådande konjunkturen lär påverka alla leverantörer. Att erhålla skadestånd pga. ett dyrare täckningsköp kan vara svårt eller t.o.m. omöjligt om leverantören är på obestånd eller riskerar gå i konkurs, eller för att myndigheten kan få svårt att visa att man begränsat sin skada.
I stället för att säga nej till avtalsändringar eller att avsluta en avtalsrelation, vilket ibland kan te sig juridiskt mer riskfritt, menar vi att offentliga beställare och de samhällsintressen de ska tillvarata kan tjäna på att ta en seriös och öppen dialog med sina leverantörer och använda ändringsreglerna i upphandlingslagstiftningen för att få till ett mer balanserat avtal som bättre återspeglar de delvis nya marknadsvillkoren. Den nya situationen kommer sannolikt att kräva ett mer flexibelt och samarbetsorienterat förhållningssätt där båda parter måste vara beredda att än mer anstränga sig för att förstå den andre och göra en helhets- och konsekvensanalys i en svår situation utan riktigt bra handlingsalternativ.