En leverantör behöver endast påvisa ett intresse om att tilldelas ett kontrakt som ska upphandlas för att ha rätt att föra talan mot beslutet, enligt en ny dom från EU-domstolen. Leverantören behöver inte ha varit anbudsgivare i den ursprungliga upphandlingen. Domen avsåg en tjänstekoncession men EU-domstolens fasta rättspraxis för offentlig upphandling är analogt tillämplig. Pernilla Norman, upphandlingsexpert för JUNO Kommun, har analyserat domen.
Den självständiga italienska myndigheten för statliga monopol (ADM) inledde under 2009 ett anbudsförfarande för tilldelning koncessioner för att anordna lotterier med direktdragning - skraplotter. Företaget Lottomatica (Lotterie Nazionali) tilldelades kontraktet för perioden 2010 till 2019 efter att ha varit den enda anbudsgivaren.
Koncessionen innehöll bland annat föreskrifter kring avtalslängden. Dessa innebar att avtalet skulle löpa i fem år för att sedan kunna förlängas ytterligare fyra år. För förlängningen krävdes bland annat en positiv utvärdering från myndigheten. Avtalet förlängdes en gång.
Lotterie Nazionali ansökte under 2017 om ännu en förlängning av koncessionen med stöd av klausulen i avtalet. ADM beviljade förlängningen till och med 2028, förutsatt att en avgift om 800 miljoner euro betalades till statskassan.
Företagen Sisal och Stanleybet väckte talan och menade att den nationella lagstiftningen stod i strid mot unionsrätten genom att tillåta ett monopol för en enda aktör. Vidare, anförde bolagen att förlängningen av koncessionen dessutom inneburit en förnyelse av avtalsförhållandet, utan ett nytt anbudsförfarande.
En regional förvaltningsdomstol ogillade bolagens talan. Detta beslut överklagades.
Den Högsta förvaltningsdomstolen, hyste emellertid samma tvivel som klagandena gällande förenligheten med unionsrätten och hänsköt målet till EU-domstolen.
EU-domstolens bedömning
Inledningsvis konstaterade EU-domstolen att domstolens fasta rättspraxis för offentlig upphandling är analogt tillämplig på tjänstekoncessioner. Därpå fann domstolen att direktivet den hänskjutande domstolen refererade till (2014/23) inte var tillämpligt på det första koncessionsavtalet, då detta tilldelades innan direktivets tillkomst. Emellertid förnyades avtalet (genom förlängning) efter direktivets tillkomst, vilket gjorde direktivet tillämpligt trots allt.
Den första frågan EU-domstolen tog ställning till avsåg huruvida det står i strid med unionsrätten att tilldela ett koncessionsavtal till en leverantör samtidigt som nationell lagstiftning föreskriver att en sådan koncession ska tilldelas flera ekonomiska operatörer. EU-domstolen har vid upprepade tillfällen slagit fast att en lagstiftning där en ekonomisk verksamhet, såsom hasardspel, kräver koncession, utgör hinder för de fria rörligheterna i artiklarna 49 och 56 FEUF, oberoende antalet koncessionshavare. Emellertid har EU-domstolen funnit att sådana begränsningar för hasardspel kan vara motiverade på grund av allmänintresset av konsumentskydd.
Gällande den koncession som uppstod genom förlängningen av avtalet, så tillåter direktivet genom artikel 43, att koncessioner ändras utan nytt upphandlingsförfarande ifall de ursprungliga upphandlingsdokumenten och/eller avtalet innehåller förlängningsklausuler.
I det aktuella koncessionsavtalet fanns en klausul som föreskrev en möjlighet till förnyelse för en period på nio år. En sådan klausul möjliggör således förlängning av koncessionen utan ett nytt anbudsförfarande.
EU-domstolen konstaterade vidare att förlängningen av avtalet i sig inte innebar någon ändring av bestämmelserna i det aktuella avtalet. En ändring i avtalet som skulle medföra krav på ett nytt upphandlingsförfarande skulle enligt domstolen vara ändringar som inte fanns reglerade i det aktuella avtalet. Ändringarna får heller inte vara väsentliga, enligt artikel 43.4 i direktivet. En ändring anses vara väsentlig ifall den medför att koncessionens egenskaper i hög grad skiljer sig från det ursprungliga avtalet. I förevarande fall konstaterade domstolen att det endast är villkoren för betalning som ändrats i det förlängda avtalet. EU-domstolen menade att en sådan ändring inte kan anses vara väsentlig i den mening som direktivet avser. Mot denna bakgrund konstaterade EU-domstolen att unionsrätten inte utgör hinder för nationell lagstiftning som tillåter att en koncession förnyas två år innan den löper ut, under förutsättningarna att det inte sker väsentliga ändringar av koncessionsavtalet.
Särskilt om frågan om talerätt
Vad gäller frågan om talerätt fann EU-domstolen att rättsmedelsdirektivet (direktiv 89/665) är tillämpligt också på koncessioner. Av direktivet följer att en leverantörs rätt att väcka talan bygger på att denne visar ett intresse att tilldelas koncessionen i fråga. Enligt praxis inom området är deltagande i ett upphandlingsförfarande ett obligatoriskt rekvisit för att påvisa intresse av att tilldelas kontraktet. I förevarande fall hade klagandena inte deltagit i upphandlingsförfarandet, vilket gjorde att denna praxis inte kunde tillämpas.
EU-domstolen erinrade sig att det istället är tillräckligt att påvisa möjligheten att bolagen ämnat att delta i den då kommande upphandlingen. Mot denna bakgrund besvarade domstolen frågan på så sätt att det räckte med att en leverantör bevisar ett intresse att tilldelas koncessionen för att ha rätt att väcka talan mot ett beslut, inklusive upphandlande myndighetens beslut att förlänga ett redan existerande avtal.
Mål C-721/19 och C-722/19 Sisal SPA, Stanleybet Malta Ltd, Magellan Robotech Ltd
./. Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, Ministerio dell’Economia e delle Finanze
Domen publicerad den 2 september 2021