Encrochat, Sky ECC och Anom. Nyttan av operationerna är obestridlig. Integriteten för de som väljer att använda en krypterad tjänst designad för kriminella väger lätt i förhållande till att informationen har kunnat förhindra ett tjugotal mord i Sverige – och gett en unik möjlighet att lagföra ledargestalter inom den organiserade brottsligheten. I en rättsstat är det dock inte de goda motiven som avgör vilka metoder som får användas. Lagstöd krävs och den demokratiska lagstiftningsprocessen ska primärt stå för intresseavvägningar. Operationerna väcker därför besvärliga frågor. I vilken utsträckning kan svenska myndigheter genom samarbete med utländska motsvarigheter hämta in och få del av uppgifter genom metoder som inte är tillåtna enligt svensk lag? Daniel Larson, åklagare vid Ekobrottsmyndigheten, påminner om att det inte går att slakta halva hönan och låta den andra halvan värpa ägg. Och att frågan om rättighetsskyddets töjbarhet när ändamålen med råge helgar medlen är långtifrån enkel.
Anom – alla bevisprovokationers moder
FBI lät skapa plattformen Anom och erbjöd telefonerna på marknaden för kriminella tjänster. På telefonerna fanns en app för krypterad kommunikation. FBI kunde dekryptera och lagra meddelanden som skickades.
Tjänsten nyttjades av ca 12 000 användare världen över. Svensk polis har fått tillgång till meddelanden från 1 600 av dessa. Enligt FBI har över 27 miljoner meddelanden skickats över tjänsten. FBI har således iscensatt en omfattande övervakning av personer som vistats i Sverige och deras korrespondens.
Att erbjuda riggade telefoner till kriminella är en avancerad underrättelseoperation. Det innebär inte att myndigheter provocerar fram ett brott eller väcker en brottslig vilja hos den som använder telefonen. Det är ingen brottsprovokation utan en form av underrättelse - eller bevisprovokation. Sådan är inte lagreglerad i Sverige men anses normalt tillåten. Dock måste polisen alltid följa lagar, föreskrifter och principer som gäller polisiär brottsbekämpande verksamhet. Numera finns ett lagstadgat objektivitetskrav i brottsbekämpande verksamhet som bedrivs utan en pågående förundersökning om ett visst brott (RB 23 kap. 4 § 3 st). En begränsande faktor är även de rättigheter som skyddar enskildas privatliv och korrespondens, vilka får begränsas endast genom lag (se bl.a. RF 2 kap. 6 § och art 8 i Europakonventionen).
Svensk polis har del i den operation som är alla bevisprovokationers moder. Vilken närmare roll svensk polis har haft är i nuläget inte känt, men är under alla omständigheter inte oväsentligt i sammanhanget.
Två regelsystem att förhålla sig till
Två olika regelsystem aktualiseras. Det straffprocessuella regelsystemet som berör reglerna om förundersökning och bevisning i rättegångsbalken, reglerna om begäran om rättslig hjälp från utlandet, samt den misstänktes rätt till en rättvis rättegång.
Det andra regelsystemet är de grundläggande rättighetspaket som tillkommer alla som vistas i Sverige. Vissa provokativa åtgärder kan komma i konflikt med enskildas rättigheter enligt Regeringsformen och Europakonventionen, samt i vissa fall EU:s rättighetsstadga.
De två regelsystemen har beröringspunkter genom att undantag från rättighetsskyddet ges i lagar som ofta tjänar till att bekämpa brott. Vidare kan användningen av bevisning som inhämtats i strid med lag eller grundläggande rättigheter påverkas.
Personer som vistats i Sverige och haft en Anom-telefon som avlästs av utländsk myndighet kan tyckas ha varit föremål för hemligt tvångsmedel, trots att det vid tiden funnits ett svenskt lagligt undantag, exempelvis ett domstolsbeslut enligt lagen om hemlig dataavläsning. Samma elektroniska information kan dock finnas på flera ställen i världen samtidigt, antingen under befordran eller som lagrad kopia. Därför kan samma information säkras från andra länder. Här skiljer sig den digitala världen från den fysiska. Det skulle vara omöjligt att svenska myndigheter samverkade med FBI för fysisk övervakning av personer som vistas i Sverige eftersom det skulle krävas att FBI hade personal på plats i Sverige som bedrev myndighetsutövning. I den digitala världen är det dock möjligt att göra liknande jobb på distans. För suveränitetsprincipen innebär de olika världarna skillnad - men för den enskilde som övervakas spelar det mindre roll.
Rättslig hjälp från andra länder
Principen för rättslig hjälp från annat land är att åtgärden som begärs skulle kunna ha utförts i Sverige. En svensk åklagare kan alltså inte i en förundersökning begära att ett annat land bistår med en åtgärd som inte är tillåten enligt svensk lag. I fallet med Encrochat har svensk åklagare begärt att få ta del av redan inhämtat material i en fransk utredning. Det är frågan om överskottsinformation från en laglig åtgärd i Frankrike. Har informationen funnits tillgänglig på en server i Frankrike ser jag inget som tangerar det otillåtna. Tvärtom bygger systemet på europeisk utredningsorder om att länderna inom EU ska lita på varandras rättsordningar och bistå varandra vid behov.
Gällande Anom finns däremot uppgifter om att svensk polis haft en roll i själva operationen som möjliggjort att personer i Sverige fått sin korrespondens avläst.
Kan svenska myndigheter i samarbete med utländsk myndighet hämta in och få del av uppgifter som annars inte skulle vara möjliga att få fram? Tillspetsat uttryckt, kan svensk polis välja att samarbeta med utländsk polis med en generösare lagstiftning, högre kapacitet och bättre förutsättningar i stället för att gå till svensk domstol för att få tillstånd och försöka göra avläsningen själva?
Frågorna sträcker sig längre än att handla om bevistillåtlighet och bevisvärdering i en brottmålsprocess. Den fria bevisprövningen utgör inget lagligt undantag till det grundläggande rättighetsskyddet.
Högsta domstolen kan få sista ordet
Trots att Högsta domstolen hittills inte meddelat prövningstillstånd i något fall med information från Encrochat, tror jag att skärningspunkten mellan de två regelsystemen kommer hamna där så småningom, i vart fall gällande Anom.
Vid en prövning i högsta instans är det troligen genom linsen av bevistillåtlighet och bevisvärdering i brottmål, men den grundläggande rättighetsfrågan kommer aktualiseras eftersom bevisning som inhämtats genom alltför ingripande rättighetsövertramp inte kan utgöra grund för fällande dom, särskilt inte om det utgör den enda eller huvudsakliga bevisningen. En extra krydda är att Europadomstolen har för vana att påpeka att rättighetsskyddet ska vara praktiskt och effektivt, inte illusoriskt med utrymme för staterna att smita runt med teknikaliteter eller franka manövrar. Europadomstolen brukar å andra sidan vara obenägen att peta i konventionsstaternas försvar mot påtagliga säkerhetshot, såsom organiserad systemhotande brottslighet. Detta med hänvisning till att staterna ges ett större manöverutrymme i dessa frågor (margin of appreciation).
Svårsmält dubbelmoral
Det är förståeligt att allmänhet och politiker applåderar framgångarna efter att kommunikationsplattformarna avlästs av utländska myndigheter och att informationen skrivit ett nytt kapitel i svensk kriminalhistoria. Det har regnat manna från himlen över svensk brottsbekämpning, manna som en pressad regering hungrigt roffat åt sig av i preludiet till en valrörelse som till stor del kommer handla om brottsligheten och trygghetsfrågorna.
Frågan om rättighetsskyddets töjbarhet när ändamålen med råge helgar medlen är inte lätt. Lagstiftaren har lämnat brottsbekämpningen i en pressad situation med en ofullständig lagstiftning som inte är anpassad efter utvecklingen och en resurssättning utifrån en brottslighet som tillhör historien.
Det går inte att låta slakta halva hönan och låta den andra halvan värpa ägg. Politikerna kan inte samtidigt stoltsera med det starkaste integritetsskyddet och den effektivaste brottsbekämpningen. Det är svårsmält att samma ministrar som kalasar över resultaten av hemlig övervakning av enskilda från utlandet inte genast utreder om liknande metoder ska få användas från Sverige och vara underställda svensk kontroll och granskning. Ett sätt att se på det är att regeringen använder internationellt polisiärt samarbete och den fria bevisprövningen som alibi för att undkomma en demokratisk process med svåra intresseavvägningar.
Ingen vet hur detta kapitel i kriminalhistorien slutligen kommer avfattas, men vill höja ett varningens finger för att festen kan sluta med huvudvärk efter att Högsta domstolen sagt sitt.
Publicerad i JUNO: 2021–08–20
Av: Daniel Larson, åklagare vid Ekobrottsmyndigheten