Att som jurist på förhand bedöma utfallet av en komplex kommersiell tvist är ofta vanskligt. Vanligtvis finns där också en underliggande fråga: Är det värt att investera tid och pengar på en domstols- eller skiljeförfarandeprocess, eller är det bättre att godta den förlikning som kanske framstår som kostsam, eller orättvis?
Lyssna på poddavsnittet med Olof Heggeman påSpotify.
Lyssna på poddavsnittet med Olof Heggeman på Apple Podcast.
Bedömningen försvåras av att det inte är den egna analysen som är avgörande. Juristen måste i stället tänka sig in i hur en skiljenämnd eller domstol kommer bedöma tvistens materia. Avtal, e-mejl, vittnesuppgifter och expertutlåtanden – den vanliga materian i en tvist – kommer sällan komplett eller väl sorterad. Helheten går oftast att tolka fullt ut först efter en avslutad rättegång. Då har tiden gått, pengar spenderats och fördelar av en förlikningslösning till stor del gått förlorad.
En kompetent processjurist sitter självklart inte passiv och analyserar, utan kan själv påverka tvistens utfall genom att sålla i den materia som presenteras och hur den läggs fram.
Juristens uppgift skulle kunna jämföras med teaterregissörens, men utifrån något udda premisser. Första utkast från manusförfattaren verkar kanske bra men har stora luckor. Endast vissa roller är tillsatta och det står redan klart att häften av skådespelarna är direkt fientligt inställda till produktionen. Andra kommer kanske inte minnas vad berättelsen handlar om när det är dags för premiär om två-tre år. Till råga på allt finns en konkurrerande regissör som propagerar för ett radikalt annorlunda slut. Det är lätt att förstå att regissören drar sig för att sia i hur pjäsen kommer mottas av de kritiska recensenterna!
Även tränade jurister överskattar styrkan i klienters mål
En ny våg av forskning inom ekonomi och beslutsfattande visar också att människors analyser och beslut påverkas av känsloargument och faktorer som egentligen borde sakna relevans. Även tränade jurister tenderar att överskatta styrkan i sina klienters mål, och också skolade domare påverkas av subjektiva värderingar.
Tillbaka i de juridiska regelverken kan det konstateras att det inte alltid är självklart vad som leder till rätt eller rättvist. Låt oss säga att tre eniga domare i tingsrätten avgör ett mål till kärandens favör. I hovrätten blir utfallet i röstningen två-två, där ordförandens tyngre vägande röst slutligt avgör saken – men nu till svarandens fördel.
Av totalt sju domare har fem röstat i linje med kärandens begäran och endast två för svaranden – som trots det resultatet slutligen gått segrande ur processen i hovrätten.
Osäkra faktorer och stora värden i spel
Med osäkra faktorer och stora värden på spel är det inte svårt att förstå att många jurister drar sig för att avge bedömningar annat än i vaga ordalag såsom: ”vi kommer sannolikt vinna huvudfrågan” och i så fall ”erhålla i vart fall en relativt stor del av det belopp som begärts”. Eller att utfallet ”beror på”.
Men vad kan jurister lära sig av andra som hanterar en osäker framtid och stämmer det verkligen att juristens arbete är mer komplext än andra experter som hanterar risk?
En rådgivare inom energiområdet som yttrar sig kring framtida elpris anger inte slutsatsen ”ganska mycket billigare”, utan en förändring i procent eller pris per kilowattimme. Att konsulten ”kan ha fel”, med dyra konsekvenser som följd, går såklart inte att komma ifrån. Att agera utifrån osäkerhet ligger helt enkelt i sakens natur.
En investerare som ska fatta beslut om ett aktieköp i ett bolag måste förhålla sig till frågor som: ”Kommer bolagets teknik att stå sig mot konkurrenternas? Kommer nyckelpersoner att stanna i företaget? Hur påverkas marginaler av ökade komponentkostnader?” Om allt faller på plats kan en investering öka i värde många gånger om. Men kanske behöver bolaget snart mer kapital och kan trots tillskott ändå gå omkull – med värdelösa aktier som följd. Svaren finns i en mycket oviss framtid. Trots det kokar bedömningarna av dessa frågor ner till en konkret siffra: det pris investeraren är villig at betala för bolagets aktier.
How much is a case worth?
Jämförelsevis så handlar en tvist ofta om historiska händelser, som dessutom begränsas av domstolsprocessens ramar. Det bästa möjliga utfallet är oftast tydligt: fullt bifall och ersättning för rättegångskostnader. En överväldigande majoritet av alla tvister leder till en förlikning. Men när ska förlikningen förkastas, när ska den godtas och i så fall till vilket pris?
Beslutsteoretisk analys och beräkning av väntevärde
1984 kom den amerikanska juristen Marc B. Victor ut med artikeln ”How much is a case worth?”, till stor del baserad på forskning från Stanfordprofessorerna Howard Raiffa och Ronald Howard. 2016 kom en av de första praktiska böckerna om juridik och beslutsteori: ”Winning at Litigation through decision analysis”, skriven av John Celona. Från USA även Marjorie Aarons ”Risk and rigour”. I Sverige finns läsning kring ämnet i Eric M. Runessons bok ”Avtals- och tvistelösningsförhandling”.
Beslutsteori, som är väl etablerat inom andra områden, bygger på en relativt enkel grundteori. Tillämpad på juridiska processer blir frågan oftast: Vad är värdet av att fortsätta driva tvisten? Vad är värdet av alternativet, att förlikas? Vilket är det objektivt bästa beslutet vi kan fatta?
I sin enklaste form kan en beslutsteoretisk analys av en tvist se ut så här:
Låt oss säga att vår motpart kräver att vi betalar en miljon i ersättning för en försenad leverans. Vi anser att förseningen orsakades av händelser bortom vår kontroll. Utfallet kommer bero på hur rätten tolkar en avtalsbestämmelse. Förlorar vi domstolsprocessen, kommer vi få betala inte bara miljonen, utan också våra egna samt motpartens rättegångskostnader om uppskattningsvis 300 000 kr. Utöver det också 10% ränta på miljonkravet under de tre år tvisten prövas. En förlust skulle alltså kosta oss 1 600 000 kr.
Vinner vi, då går vi ekonomiskt skadefria eftersom motparten får bära processens kostnader. Som vi konstaterat, så är det ofta svårt att veta utfallet i en tvist. Efter att ha läst några liknande fall, och diskuterat med en kollega, gör vi bedömningen att vi ”troligen” kommer vinna. Men vi slutar inte där, utan släpper orden och anger vår bedömning som en siffra: 70% troligt att vi vinner. Då vet vi att:
En 30-procentig risk att behöva betala 1,6mkr medför ett ekonomiskt riskvärde av -480 000 kr (-1,6 mkr x 0,3).
En 70-procentig sannolikhet att inte betala någonting har ett ekonomiskt riskvärde av 0 kr (0 kr x 0,7).
Utifrån den bedömning vi gjort, så är det sannolikhetsjusterade värdet (ibland kallat väntevärdet) av att gå till domstol med vår tvist alltså -480 000 kr (-480 000 kr + 0).
Självklart vill vi inte betala någonting, men vi vill också undvika att behöva betala 1,6 mkr. Trots att vi tycker att vi har ett ”rätt bra case”, så kan vi känna oss trygga med att det är rationellt att godta en förlikning där vi betalar motparten 400 000 kr.
Men om det vore 60, eller 80 procent sannolikt att vinna? Då är tvisten värde istället -640 000 kr, respektive -320 000 kr. Även med den felmarginalen skulle det sannolikt ändå inte framstå som helt tokigt att ha ingått en förlikning på 400 000 kr, och sluppit tre år i domstol.
Men en tvist har ju också andra värden än pengar, såsom principer!
En kommersiell tvist består ofta av ytterligare frågor än i exemplet, långt fler än de två ovan möjliga utfallen (ibland miljontals), och än mer ofullständig information. Men beslut kan och måste fattas även utan perfekt information. Genom tidiga analyser kan ofördelaktiga handlingsalternativ uteslutas i god tid – innan kostnader börjat öka.
Ovisshet som inte kan elimineras bör i stället omfamnas
”Men en tvist har ju också andra värden än pengar, såsom principer!”, invänder snart den som närvarat vid förhandlingar mellan parter som kanske inte varit de bästa av vänner. Sådana värden ska absolut inte förringas. Självklart kan det vara rationellt att till och med mot höga odds driva en tvist till ett avslut. Av princip. Men genom att faktiskt sätta ett värde även på dessa aspekter blir besluten ibland enklare. Är det faktiskt värt att betala 200 000 kr för att kanske få sin version bekräftad av en domstol eller skiljenämnd? För att vara konsekventa bör vi då även ta i beaktande det negativa värdet av att framstå som förlorare efter en kostsam process.
Även om jurister som konstaterat står inför en tuff uppgift, så finns det mycket att lära av ny teknik, vetenskap, och nya metoder från andra som sitter inför än mer komplexa frågor. De jurister som systematiskt analyserar och på riktigt vågar uttrycka sina bedömningar, som inte viker undan för ovisshet utan istället omfamnar den, kommer ha lättare att hitta fördelaktiga lösningar – även i komplexa tvister med oviss utgång.
I poddavsnittet "Komplexitet i tvister - hur sannolikt är egentligen sannolikt?" kan du höra Olof Heggemann berätta mer om hur man kan tänka kring komplexiteten i juridiska tvister och hur kan man gå till väga för att kvantifiera risken med olika beslut och skapa ett bättre beslutsunderlag.
Olof Heggemann är jurist och driver företaget Eperoto som utvecklar och säljer tilllgång till ett digitalt verktyg för ekonomisk analys av juridiska tvister.