Tak- och golvpriser har varit aktuella ämnen inom offentlig upphandling under senare år. Trots en mängd domar från EU-domstolen har Högsta Förvaltningsdomstolen (HFD) ett styvt arbete med att hålla en rak linje i frågan. Det visar en genomgång av praxis som Robert Ågren gjort, vilken nyligen publicerades i det senaste numret av Upphandlingsrättslig tidskrift.
- Jag fick inte rättsfallen HFD 2018 ref. 50 och 2020 ref. 24 att gå ihop riktigt. Framför allt det senare tyckte jag varken stämde överens med tidigare HFD-praxis eller EU-rätten. Det gjorde att jag ville nysta i vad rättspraxis egentligen säger om framförallt golvpriser, förklarar Robert Ågren om bakgrunden till sin artikel.
- Jag vill lyfta det här till debatt, och finns det andra åsikter än mina är det bra att det vädras tänker jag.
Robert Ågren är doktorand i offentlig upphandling vid Lunds universitet/LTH. Han har arbetat med offentlig upphandling sedan år 2006 och forskar i ämnet med inriktning mot byggentreprenader, offentlig-privat samverkan och innovationsupphandling, både inom svensk lagstiftning och EU-lagstiftning.
I det första av de två mål som Robert Ågren fördjupat sig i (HFD 2018 ref. 50) fanns det ett krav på att ett timpris för målare inte fick understiga 350 kr/tim (golvpris). Det målet prövades enligt bestämmelsen om onormalt låga anbud i LOU. HFD:s slutsats var att ett golvpris förhindrar leverantören från att konkurrera med priset eftersom anbud under golvpriset automatiskt utesluts. En mer priseffektiv leverantör hindrades att konkurrera med en mindre effektiv leverantör, och att olika leverantörer på det sättet inte behandlades lika.
HFD 2020 ref. 24 avsåg asfaltsarbete med mera där ett den upphandlande myndigheten hade delat upp upphandlingen i olika mängdintervall med ett obligatoriskt krav om att priset för ett större mängdintervall inte fick överstiga priset för ett mindre mängdintervall. Till skillnad från det första målet prövades inte detta enligt regleringen av onormalt låga anbud. Något som Robert Ågren ifrågasätter och problematiserar i sin artikel.
- HFD:s resonemang i domskälen är mycket mer gediget i 2018 ref. 50 än i 2020 ref. 24. I det första tar HFD avstamp i EU-rätten och värker fram ett domslut från den rättspraxis som finns. I det senare hänvisar HFD lite kort till sin egen praxis man inte alls till EU-rätten.
Robert Ågrens bedömning är att utgången i 2020 ref. 24 antagligen står i strid med EU-rätten, och att det kan bero på att HFD inte har uppfattat det som ska prövas på rätt sätt. Vid en första anblick framstår det som om den upphandlande myndigheten satt att takpris för upphandlingen, som inte hindrar leverantörerna från att konkurrera med sina priser. Men i sin artikel påvisar Robert Ågren att det är precis vad som skett.
- Det som till synes verkar vara ett takpris är inte det, utan det är egentligen är ett golvpris, förklarar han.
Rättsligt hade det varit en stor skillnad om målet prövats enligt bestämmelserna om onormalt låga anbud istället för som det blev, en prövning av ett obligatoriskt krav (skallkrav).
- Min poäng är att det här med skallkrav är ett begrepp som inte riktigt finns inom upphandlingsrätten. Det finns inte i lagen, det används inte av EU-domstolen och så vitt jag vet används det inte i andra jurisdiktioner runt om i Europa. Naturligtvis används skallkrav hela tiden i upphandlingar, men det är inte ett juridiskt begrepp och kan inte behandlas annorlunda än andra tilldelningskriterier.
- I andra mål har man kommit snett då man bedömt skallkrav som om de skulle falla utanför övriga regler för tilldelningskriterier. Det är något som har växt fram framför allt i underrättspraxis men nu även i HFD. Det är problematiskt och måste redas ut.
Enligt Robert Ågren verkar den upphandlande myndigheten i 2020 ref. 24 vara osäker på sin egen utvärderingsmodell och har därför velat skydda sig mot ett missvisande resultat av densamma. Ett något tveksamt incitament menar han eftersom det uppställda skallkravet därmed inte kan vara ägnat att fastställa det mest ekonomiska anbudet. HFD har dock accepterat argumentationen utan att rättsligt förklara varför, konstaterar han.
- Jag kan inte se vilka tankegångar HFD har haft eftersom de inte förklarar hur de resonerat och det blir konstigt när en domstol inte motiverar hur den kommer till sina slutsatser.
- HFD kommer med några påståenden och sedan dammar de av frågan trots att de kommer till en slutsats som inte följer praxisen från EU-domstolen. Jag har försökt att hitta vad det är som skiljer målet från den praxis som redan finns men jag har inte hittat det.
Det kan vara så att HFD hamnade fel redan när uppsläppandemeningen formulerades i samband med beslutet om prövningstillstånd. I den uttalades att det var ett obligatoriskt krav som skulle prövas. Snarare borde målet, trots att kravet formulerats som ett takpris, ha prövats enligt reglerna för onormalt låga anbud.
- EU-domstolen har varit klar med att om ett krav i tilldelnings- eller utvärderingsstadiet är konkurrensbegränsande så ska man tillämpa reglerna om onormalt låga anbud, säger Robert Ågren.
En annan brist med 2020 ref. 24 som han pekar på är att HFD verkar ha frånfallit kravet på ett kontradiktoriskt förfarande. Något som ska upprätthållas när fråga är om att utesluta ett anbud.
- Även om bestämmelsen om onormalt låga anbud inte skulle vara tillämplig är man ändå skyldig att tillämpa ett kontradiktoriskt förfarande, annars följer man inte likabehandlingsprincipen. Gäller det uteslutning av anbud måste man ha det. Har man inget sådant förfarande får man skapa ett.
Robert Ågren har sin uppfattning klar över hur HFD borde ha förfarit.
- Jag tycker att de borde ha begärt in ett förhandsavgörande från EU-domstolen eftersom jag inte har hittat någon rättspraxis som stöder HFD:s syn på målet. Ska HFD gå emot den etablerade praxisen från EU-domstolen, eller tycker sig ha hittat speciella förhållanden som inte täcks att tidigare avgöranden, då finns det en skyldighet att begära in ett förhandsavgörande, men det har man inte gjort.
Hela Robert Ågrens artikel ”Golv- och takpriser i offentlig upphandling” finns att läsa i Upphandlingsrättslig tidskrift nr 2/2020, som går att hitta i JUNO här.
