HFD begär förhandavgörande från EU-domstolen

Upprinnelsen till Högsta förvaltningsdomstolens (HFD) begäran om förhandsavgörande (sk 267-fråga) var en konkurs i Misco AB som hade tilldelats ramavtal i Kammarkollegiets upphandling av datorer, bildskärmar, surfplattor mm. Konkursförvaltaren överlät de fyra ramavtalen till bolaget Advania Sverige AB (Advania). Även Advania hade lämnat anbud i upphandlingen, men inte tilldelats något ramavtal. Överlåtelsen godkändes av Kammarkollegiet.

En av de andra ramavtalsleverantörerna, Dustin Sverige AB (Dustin), ansökte om överprövning av ramavtalens giltighet och anförde att det inte var fråga om att ramavtalen hade övergått till Advania till följd av en företagsomstrukturering, utan att Misco i stället hade sålt ramavtalen. Förvaltningsrätten avslog överklagandet, men sedan biföll kammarrätten det. Kammarrätten fann att det Advania de facto inte övertagit någon annan verksamhet än de aktuella ramavtalen. Därmed var det inte fråga om att partsbytet skett till följd av sådan företagsomstrukturering som avses i 17 kap 13 § LOU, och godkännande av partsbytet utgjorde en otillåten direktupphandling.

Advania har överklagat kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen. I överklagandet framhåller Advania att man har övertagit ramavtalen till följd av Miscos insolvens med efterföljande konkurs och att konkursförvaltaren har avvecklat övriga dela av Miscos verksamhet. Det är inte fråga om att Misco har sålt ramavtalen och i övrigt fortsatt sin verksamhet.

Analys

Inledningsvis konstateras att det endast är andra gången som HFD i ett upphandlingsmål begär förhandsmeddelande från EU-domstolen. Detta trots att den svenska upphandlingslagstiftningen har baserats på EU-rätten i 25 år, och trots att det svenska rättsläget är spretigt och i många delar oklart.

På ett allmänt plan är det positivt att HFD faktiskt har vänt sig till EU-domstolen i en fråga där tydlig ledning saknas. Det är önskvärt att detta är starten på en lång rad frågor till EU-domstolen från svenska domstolar. Det ska därvid påpekas att det står varje domstol fritt att vända sig till EU-domstolen i frågor som rör tolkningen av EU-rätten.

Här kan en uppmaning till både förvaltningsrätter och kammarrätter vara på sin plats. Det omtalade målet Åkerberg Fransson (C-617/10), där EU-domstolens dom ledde till förändrad svensk lagstiftning avseende de dubbla påföljderna skattetillägg och fängelse vid vissa skattebrott, hänsköts i prövningen i första instans, av Haparanda tingsrätt.

Vad gäller det nu aktuella målet så kan det vara av intresse att notera att frågor som rör ramavtal röner stort intresse. Ramavtal är vanligt förekommande på den svenska offentliga marknaden. Förutom den nu aktuella frågan till EU-domstolen, har HFD i dagarna också beviljat prövningstillstånd och skickat tillbaka ett mål om skyldigheten för upphandlande myndigheter att ange takvolymer i ramavtalsupphandlingar, för prövning i kammarrätten. Regeln om att partsbyte kan tillåtas vid olika former av omstruktureringar i leverantörsbolag, vilken EU-domstolen nu har fått att tolka, tillkom i upphandlingsdirektiven 2014, för att komma tillrätta med en tidigare otillfredsställande situation.

Under den gamla lagstiftningen hände det att företag som förvärvade ett bolag som hade ett offentligt upphandlat avtal, inte kunde införliva det förvärvade bolagets verksamhet just till följd av att sådant partsbyte inte tilläts. Istället fick bolaget ligga kvar med det ursprungliga organisationsnumret under den kvarvarande avtalstiden, inte sällan med offentliga ramavtal som enda verksamhet. Detta upplevdes som problematiskt eftersom syftet med reglerna om offentlig upphandling inte är att påverka strukturen på marknaden. Stadgandet att partsbyte tillåts i fall där det sker till följd av företagsomstruktureringar ska således ses i ljuset av att regeln är avsedd att förhindra att upphandlingsreglerna har ingripande påverkan på strukturen på marknaden, såsom exempelvis företagsförvärv. Sett i detta ljus är det av intresse att rättsläget avseende tolkningen av regeln förtydligas av EU-domstolen.

Vad gäller den fråga som HFD har ställt till EU-domstolen är denna emellertid begränsad till att avse partsbyte när den ursprungliga leverantören har försatts i konkurs och då konkursboet har överlåtit avtalet till en ny leverantör. Även om det naturligtvis förekommer att leverantörer går i konkurs, medför de krav som ställs i en offentlig upphandling avseende leverantörsbolagets ekonomiska och finansiella ställning, att det inte är alltför vanligt förekommande.

Med tanke på att det endast är andra gången på 25 år som HFD har hänskjutit en fråga om upphandlingslagstiftningens tolkning till EU-domstolen, kanske det inte är denna fråga som är av störst intresse för den praktiska upphandlingsrätten. Möjligen kan tänkas att EU-domstolen väljer att svara något bredare på frågan, vilket i så fall skulle kunna ge ledning för hur hela det aktuella stadgandet om partsbyte vid företagsomstruktureringar ska tolkas.

Avslutningsvis ska uppmärksammas att detta mål innehåller ytterligare en lite spännande twist. Tio dagar efter beslutet att hänskjuta målet till EU-domstolen fattade HFD beslut att upphäva sitt tidigare interimistiska beslut. I beslutet gör HFD en intresseavvägning där man ställer den skada Advania riskerar att lida om man inte får fullgöra avtalen mot den skada Dustin riskerar att lida om Advanias avtal tills vidare får användas.

I fall som det förevarande, där det finns motstående enskilda intressen i skadebedömningen, är sannolikheten för ändring av kammarrättens dom grunden för HFD:s bedömning.

Eftersom HFD inte bedömer det som mer sannolikt att domen skulle ändras än att den inte skulle ändras, ska det interimistiska beslutet upphävas. HFD:s resonemang och bedömning är tydligt angivet i beslutet, vilket medför att beslutet i sig är till ledning för rättstillämpningen. Det ska dock framhållas att detta gäller fall där två enskilda intressen står mot varandra, inte fall där det är ett tilldelningsbeslut som överprövas och det därmed är en enskilds intresse som står mot det allmännas intresse.

Tolkningsfrågan

I målet aktualiseras tolkningen av art. 72.1 d) ii) i Upphandlingsdirektivet (motsvarande 17 kap 13 § i LOU). I stadgandet anges att partsbyte tillåts när den nya leverantören ”helt eller delvis träder i den ursprungliga leverantörens ställe till följ av företagsomstrukturering” (vilket exemplifieras), och då partsbytet inte ”medför andra västenliga ändringar” av avtalet. Högsta förvaltningsdomstolen konstaterar att det saknas ledning för hur den aktuella bestämmelsen i direktivet ska tolkas.

HFD mål nr 5807-19, beslut den 15 september 2020

Upphävande av interimistiskt beslut fattades den 25 september 2020

Pernilla Norman - Advokatfirman LexIT