Elev får ersättning på grund av diskriminering – utredning tog för lång tid

Eleven i målet diagnostiserades 2014 med neurofibromatos – en sjukdom som medför koncentrations- och inlärningssvårigheter. Detta föranledde att skolan gjorde vissa anpassningar av elevens undervisning. När dessa kom att anses som otillräckliga påbörjade skolan under hösten 2015 en utredning om elevens behov av stöd som färdigställdes i mars 2016. Den 15 april 2016 upprättades ett åtgärdsprogram och det beslutades då om anpassad studiegång för eleven.
Den 29 april 2020 fann Hovrätten över Skåne och Blekinge att utredningen i fråga tagit alltför lång tid och att huvudmannen, Malmö stad, därigenom utsatt eleven för diskriminering i form av bristfällig tillgänglighet. Eleven bedömdes ha rätt till yrkad ersättning om 20 000 kr. Högsta domstolen (HD) beslutade den 15 oktober 2020 att inte meddela prövningstillstånd i målet.

- Detta är en fråga som är på gång. Domen är prejudicerande på det sättet att det ställs krav på att beslut om stödinsatser fattas snabbt i de fall utredningarna inte är särskilt komplicerade, menar Lotta Lerwall, professor i förvaltningsrätt vid Uppsala universitet och ledamot i styrelsen för Institutet för utbildningsrätt.

Elevens rätt till särskilt stöd

I 3 kap. 7 § skollagen stadgas en anmälningsplikt i förhållande till rektorn i de fall det befaras att en elev inte kommer att nå kunskapskraven. Rektorn ska se till att elevens behov av särskilt stöd skyndsamt utreds och om man finner att det finns ett sådant behov ska ett åtgärdsprogram utarbetas (3 kap. 9 § skollagen).
Dessa regleringar krävs för att alla elever ska få möjlighet att nå målen för utbildningen, och sammanhänger med skolans värdegrund om att utbildningen ska främja alla barns utveckling och lärande och att eleverna ska ges stöd och stimulans så att de utvecklas så långt som möjligt (1 kap. 4 § skollagen). Detta är således centralt i skollagstiftningen.

Det finns ingen definition av begreppet ”behov av särskilt stöd” i lagen. Enligt förarbetsuttalanden är det inte heller möjligt att närmare definiera vilka förutsättningar som ska finnas för att stöd ska ges, vilket följaktligen kräver allmänt hållna bestämmelser. Detta kan dock leda till osäkerhet för de som tillämpar regelverket, menar Lotta Lerwall.

- Utgångspunkten i skollagen är att alla elever ska nå så långt som möjligt, och att man har rätt till stöd för detta. Skolpersonal brukar dock efterfråga ytterligare föreskrifter och vägledning eftersom det framstår som oklart när man är skyldig att besluta om insatser, och vilka insatser som förväntas – alltså vad kraven i tredje kapitlet egentligen innebär, säger hon.

Bristfällig tillgänglighet inom skolan

Antidiskrimineringsbyrån Malmö mot Diskriminering, som förde vårdnadshavarnas talan i målet, hävdade att Malmö stad inte följt de skyldigheter som framgår av tredje kapitlet skollagen. Från höstterminen 2015 till april 2016 bedömdes kommunen ha missgynnat eleven genom att inte skyndsamt färdigställa utredningen och upprätta ett åtgärdsprogram. Kommunen ansågs härigenom ha försvårat elevens skolgång och utsatt denne för diskriminering i form av bristande tillgänglighet i strid med diskrimineringslagen.

Diskrimineringsgrunden bristande tillgänglighet infördes i svensk rätt under 2015 och avser fall då en person med en funktionsnedsättning missgynnas genom att skäliga åtgärder för tillgänglighet inte vidtas för att personen ska komma i en jämförbar situation med personer utan denna funktionsnedsättning (1 kap. 4 § tredje punkten diskrimineringslagen). Av förarbetena framgår att underlåtenhet att vidta åtgärder kan bestå av ren passivitet eller ett aktivt handlande där åtgärderna inte är tillräckliga.

Vad gäller de åtgärder som kan krävas ska en bedömning göras i varje enskilt fall. För skolans verksamhet gäller bl.a. de skyldigheter avseende stöd och anpassning som anges i skollagens tredje kapitel. Under förarbetet med den nya diskrimineringsgrunden anförde regeringen att man bör kunna utgå från att det enligt diskrimineringslagstiftningen inte krävs att åtgärder vidtas som går utöver vad som följer av annan lagstiftning, t.ex. skollagen. Naiti del Sante, som arbetar på Arbetsmarknadsdepartementet och som tillsammans med Håkan Gabinus Göransson skrivit boken ”Diskrimineringslagen – en lärobok”, menar dock att kraven i skollagen i sig är högt ställda.

- Utifrån barns rätt att gå i skolan och nå kunskapsmålen i skollagen är det rätt höga krav som ställs på skolors huvudmän för att elever med funktionsnedsättning ska jämställas med övriga elever, säger hon.

Krav om utredning inom rimlig tid

Tingsrätten bedömde att eleven under nästan ett helt läsår i praktiken saknat en sådan anpassad studiegång som varit behövlig för elevens möjlighet att nå kunskapskraven. Genom att kommunen underlåtit att vidta skäliga åtgärder inom rimlig tid bedömdes eleven inte ha försatts i en jämförbar situation med elever utan dennes funktionsnedsättning. Diskrimineringsersättning skulle därmed utgå.
Hovrätten fastställde tingsrättens dom med motiveringen att varken kommunens utredning om elevens behov eller det åtgärdsprogram som upprättades var särskilt omfattande, samt att eleven gått på skolan i flera år när åtgärderna väl vidtogs och att funktionsnedsättningen var känd av skolan.

I skollagen saknas en angiven tidsgräns vad gäller genomförandet av en utredning - detta med hänsyn till utredningars olika beskaffenhet och komplexitet. Med beaktande av att det i målet nästan gått ett helt läsår anser Lotta Lerwall att hovrätten haft fog för sin bedömning och att det är rimligt att en huvudman ställs till svars för denna typ av dröjsmål.

- Det finns inget som hindrar huvudmannen från att besluta om ett åtgärdsprogram och sätta igång ett stöd som sedan omformas och omprövas så att ett nytt beslut fattas. Man kan tänka sig att man snabbare, utifrån den kunskap man hade om eleven, hade kunnat fatta beslut om åtgärder, men som innefattade krav om ytterligare kartläggning i framtiden.

- När det gäller individens rätt till utbildning, som det i det här fallet kokar ned till – anser jag att man bör kunna utkräva sin rätt när huvudmannen inte förmått fullfölja sina skyldigheter. Annars får man göra avkall på vilken utbildning vi vill hävda att vi står för i Sverige, säger hon.
Naiti del Sante är inte överraskad av att domstolen gick på samma linje som Malmö mot Diskriminering, men menar att det var fråga om ett relativt enkelt mål.

- Domen visar att ”underlåtenhet” att vidta åtgärder i diskrimineringslagen innefattar ett krav om åtgärd inom rimlig tid. Det finns alltså en tidsaspekt i detta. Om detta inte skulle finnas skulle man inte fullt ut kunna uppnå de rättigheter som stadgas i skollagen.

- I det här målet har frågan om skäligheten att vidta åtgärder dock inte riktigt prövats. Det är från Malmö stads sida vitsordat att åtgärder krävdes. På så sätt är målet relativt enkelt, det har inte förelegat några bevissvårigheter, säger Naiti del Sante.

Kommunens invändning om att eleven haft hög skolfrånvaro; 34 procent under höstterminen 2015 och 63 procent under följande vårtermin vecka 3-11, vilket försvårat utredningen, förändrade inte instansernas bedömning. Lotta Lerwall hänvisar till skolans omfattande ansvar för eleven och menar att detta inte är en giltig ursäkt för en utdragen utredning.

- Frånvaron kan ha berott på att eleven inte upplevde sig få stöd av skolan, vilket leder till ett moment 22. Som huvudman kan man inte bara hänvisa till att eleven inte kom till skolan, man har ett författningsreglerat ansvar för att eleven kommer dit. Denna omständighet förstärker endast intrycket av att skolan inte tog tag i problemet med den kraft som de borde ha gjort, säger hon.

Utfallet i målet menar Naiti del Sante sannolikt kommer leda till ett ökat tryck för domstolarna vad gäller liknande mål, samt att skolor ute i landet blir mer uppmärksamma på utredningstiderna.

- Det kan nog vara så att skolhuvudmän till följd av domen kommer att se över sina utredningar och åtgärdsprogram, då man nu vet att möjligheten att väcka talan mot dem, och faktiska vinna bifall till denna, finns.

- Vetskapen kommer sannolikt leda till fler liknande fall i domstol.