15 januari 2025
EU-domstolens stora avdelning skyddar advokaternas viktiga roll i ett demokratiskt samhälle
Marios Iacovides, docent i europarätt, skriver om en aktuell dom från EU-domstolen i mål C-295/23 Halmer Rechtsanwaltsgesellschaft UG mot Rechtsanwaltskammer München.
Bakgrund till målet och processen i Tyskland
Detta förhandsavgörande från Tyskland handlar om etableringsfriheten och fri rörlighet av kapital inom unionen och hur inre marknadsrätten påverkar medlemsstaternas regler om advokatyrket, särskilt vad gäller deras självständighet, tystnadsplikt och sekretess. Det nationella målet är en tvist mellan Halmer Rechtsanwaltsgesellschaft UG (HR) och Rechtsanwaltskammer München (advokatsamfundet i München, Tyskland) inför Bayerischer Anwaltsgerichtshof (Bayerns överklagandeinstans i advokatärenden, Tyskland) (den hänskjutande domstolen) angående advokatsamfundets beslut att utesluta HR från samfundet.
HR är ett tyskt advokatbolag som har formen av ett kapitalbolag och omfattas därmed av lagen om bolag med begränsat ägaransvar. Juli 2020 upptogs HR i advokatsamfundet i München. HR:s företagsledare och enda bolagsman, som är själv advokat, överlät 51 av HR:s 100 andelar till SIVE Beratung und Beteiligung GmbH (SIVE), som är ett bolag med begränsat ägaransvar bildat enligt österrikisk rätt. I samband med överlåtelsen ändrades HR:s bolagsordning dels för att möjliggöra överlåtelse till ett kapitalbolag som inte är medlem i advokatsamfundet dels för att se till att ledningen i HR förbehålls av advokater som är medlemmar i advokatsamfundet för att säkerställa ledningens oberoende.
Efter att HR informerade advokatsamfundet i München om att dess bolagsordning hade ändrats och att 51 av dess 100 bolagsandelar hade överlåtits till SIVE, beslutade advokatsamfundet att utesluta HR. Advokatsamfundets motivering är att endast de advokater och specifika yrkesutövare som nämns i dess (nu gamla) föreskrifter samt läkare och farmaceuter kan vara delägare i ett advokatbolag. Enligt föreskrifterna ska ett advokatbolag uteslutas ur advokatsamfundet när en andel av bolaget överlåts till en person som enligt inte får bli delägare i denna typ av bolag, när en delägare inte utövar yrkesverksamhet i advokatbolaget eller när de delägare som är advokater inte längre innehar majoriteten av andelarna eller rösträtterna. Syftet är att hindra rena finansiella investerare som inte har för avsikt att utöva yrkesverksamhet i advokatbolaget från att utöva inflytande på den operativa verksamheten i bolaget.
HR överklagade advokatsamfundets beslut om uteslutning till Bayerns överklagandeinstans i advokatärenden. Då SIVE är etablerad i Österrike och HR är etablerad i Tyskland, argumenterade HR inför den hänskjutande domstolen att advokatsamfundets regler är i strid med unionsrätten, särskilt rätten till fri rörlighet för kapital, som garanteras i artikel 63.1 FEUF, och etableringsfriheten, som garanteras i artiklarna 49 och 54 FEUF samt i direktiv 2006/123 (tjänstedirektivet). Advokatsamfundet bestred att dess föreskrifter strider mot unionsrätten. Den hänskjutande domstolen hyste tvivel om advokatsamfundets föreskrifter åsidosätter unionsrätten och i så fall om de skulle kunna rättfärdigas då de avser att skydda advokatyrkets självständighet, sekretess och tystnadsplikt.
Handlar målet om etableringsfrihet eller fri rörlighet av kapital?
När flera grundläggande friheter (till exempel, fri rörlighet av varor, kapital, tjänster, etableringsfriheten) skulle kunna vara relevanta i ett nationellt mål, brukar EU-domstolen, enligt fast rättspraxis, vilja välja den som är mer relevant, med hänsyn till ändamålet med den nationella lagstiftningen som är ifrågasatt i det nationella målet och till de faktiska omständigheterna i målet. Domstolen undersöker i princip de ifrågasatta nationella bestämmelser mot bakgrund av endast en av friheterna om det visar sig att den ena av dem, med hänsyn till omständigheterna i det nationella målet, är helt underordnad den andra och kan anknytas till den. EU-domstolen inledde därför sin analys i detta förhandsavgörande med ett försök att fastställa vilken frihet är tillämplig.
Enligt EU-domstolen, en nationell lagstiftning som endast ska tillämpas på andelsinnehav som ger ett bestämmande inflytande över vissa av ett bolags beslut och möjlighet att bestämma dess verksamhet, omfattas av tillämpningsområdet för etableringsfriheten. En nationell lagstiftning som är tillämplig på andelsinnehav som förvärvats uteslutande i placeringssyfte, utan avsikt att erhålla något inflytande över förvaltning och kontroll av bolaget, ska däremot bedömas enbart utifrån den fria rörligheten för kapital. Och en nationell lagstiftning som är tillämplig oberoende av omfattningen av en aktieägares andel i ett företag, som advokatsamfundets ifrågasatta föreskrifter, kan samtidigt omfattas av såväl etableringsfriheten som den fria rörligheten för kapital.
EU-domstolen påpekade även att SIVE förvärvade 51 procent av HR:s bolagskapital, vilket skulle peka på att etableringsfriheten blir aktuell. Däremot så ändrades HR:s bolagsordning för att frånta SIVE möjligheten att utöva inflytande, vilket skulle peka att SIVE egentligen ville enbart förse HR med kapital, vilket skulle aktualisera den fria rörligheten för kapital. EU-domstolen fann att ingen av dessa två friheter var orderordnat den andra och bestämde därmed att båda kunde tillämpas.
Advokatsamfundets regler och etableringsfriheten
EU-domstolen valde att undersöka de ifrågasatta reglerna utifrån tjänstedirektivet i stället för primärrätten. Av skäl 33 i direktiv 2006/123 framgår att tillhandahållandet av juridisk rådgivning, vilket inbegriper juridiska tjänster som tillhandahålls av advokater, omfattas av direktivets materiella tillämpningsområde.
I artikel 4 i tjänstedirektivet finns alla relevanta definitioner. I led 7 definieras ”krav” i direktivets mening som bland annat skyldighet, förbud, villkor eller begränsning som föreskrivs i medlemsstaternas lagar eller andra författningar eller som följer av rättspraxis, administrativt förfarande, regler från yrkesorganisationer eller kollektiva regler som yrkessammanslutningar eller andra branschorganisationer har antagit som ett led i utövandet av sitt rättsliga oberoende. EU-domstolen ansåg att advokatsamfundets regler om den personkrets som får bli delägare i advokatbolag och om kravet på att aktivt medverka i bolaget motsvarar ”krav” i den mening som avses i tjänstedirektivets artikel 4 led 7. Detta innebär att de ifrågasatta reglerna kan undersökas för sin konformitet med artikel 15 i tjänstedirektivet.
Artikel 15 i tjänstedirektivet finns i direktivets kapitel om etableringsfrihet för tjänsteleverantörer och handlar om krav som inte är otillåtna men som ska utvärderas. I artikel 15.1 i tjänstediket anges att medlemsstaterna måste undersöka om det i deras respektive rättsordningar finns några krav av det slag som anges i artikel 15.2. Artikel 15.2 i tjänstedirektivet omfattar krav som rör företagets kapitalinnehav, så det var uppenbart att advokatsamfundets regler omfattades av artikel 15 i tjänstedirektivet.
När det finns krav av det slag som anges i artikel 15.2 i tjänstedirektivet, måste medlemsstaterna se till att de uppfyller villkoren i artikel 15.3. Enligt artikel 15.5 a och 15.6 i direktivet får medlemsstaterna dessutom behålla eller, i förekommande fall, införa krav av den typ som avses i artikel 15.2, under förutsättning att dessa krav uppfyller de villkor som avses i artikel 15.3.
Artikel 15.3 ställer tre kumulativa villkor för de krav som omfattas av artikel 15.2 i tjänstedirektivet: icke-diskriminering, nödvändighet, och proportionalitet.
Vad gäller det första villkoret, ska medlemsstaterna skall se till att kraven i punkt 2 inte är diskriminerande, varken direkt eller indirekt på grundval av nationalitet eller, i fråga om bolag, var bolaget har sitt säte. EU-domstolen konstaterade att advokatsamfundets regler inte var diskriminerande och uppfyllde därför det första kumulativa villkoret i artikel 15.3 i tjänstedirektivet.
Det andra villkoret är att kraven måste vara nödvändiga, det vill säga de ska vara motiverade av tvingande hänsyn till allmänintresset. EU-domstolen påpekade att advokatsamfundets regler om kapitalinnehav i advokatbolag syftar till att säkerställa advokatyrkets oberoende och integritet samt iakttagandet av principen om öppenhet och advokaters tystnadsplikt. Dessa mål, fann EU-domstolen, har att göra med skyddet för tjänstemottagare (alltså advokaternas klienter) och med god rättskipning. Båda utgör tvingande hänsyn till allmänintresset i direktivets mening (se här artikel 4 led 8, jämförd med skäl 40 i direktivet) och båda har tidigare ansetts vara tvingande hänsyn till allmänintresset enligt unionens primärrätt och etableringsfriheten som kodifierats genom tjänstedirektivet. EU-domstolen betonade här att advokatens uppdrag att företräda klienten, framför allt består i att helt oberoende och med iakttagande av lag samt yrkesmässiga och yrkesetiska regler på bästa sätt skydda och tillvarata huvudmannens intressen. Advokatens lojalitet måste vara gentemot sin klient snarare än advokatbolagets kapitalinnehavare.
Det tredje villkoret är att kraven som omfattas av artikel 15.2 i tjänstedirektivet ska vara proportionerliga. Med andra ord ska de vara lämpliga för att säkerställa att det eftersträvade målet med kraven uppnås, de får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet och det ska inte vara möjligt att ersätta dessa krav med andra, mindre begränsande åtgärder som skulle ge samma resultat.
EU-domstolen påpekade att advokater måste vara oberoende och inte ha några intressekonflikter. De ska inta en oberoende ställning, även i ekonomiskt hänseende, gentemot myndigheter och andra aktörer, så att de inte påverkas av dem. De ska inte vara finansiellt beroende. De ska inte utöva sin verksamhet i ett rent ekonomiskt syfte, utan de är skyldiga att följa yrkesmässiga och yrkesetiska regler.
Rent finansiella investerare å andra sidan strävar att öka värdet på sin investering och erhålla vinst, ibland kortsiktigt. Risken finns då att investeraren skulle vilja påverka ett advokatbolags beslut, organisation, och verksamhet. Sådana investerare skulle kunna frestas att begära kostnadsminskningar eller att advokatbolaget ska försöka attrahera vissa typer av klienter eller endast ta upp vissa typer av mål. De skulle alltid kunna hota att dra tillbaka sin investering. Dessutom skulle det kunna finnas band mellan en investerare och en klient som skulle kunna påverka advokatens och klientens förhållande på ett sådant sätt att en konflikt med yrkesmässiga eller yrkesetiska regler inte kan uteslutas. Allt detta kan innebära att målet att skydda en god rättskipning i medlemsstaterna äventyras samt att advokatyrkets integritet påverkas negativt.
EU-domstolen betonade även att det saknas harmonisering på unionsnivå vad gäller yrkesmässiga och yrkesetiska regler som är tillämpliga på advokatyrket. Därmed är varje medlemsstat i princip fritt att reglera utövandet av detta yrke inom dess territorium och de relevanta bestämmelserna kan variera kraftigt från en medlemsstat till en annan. Medlemsstaterna har med andra ord ett brett utrymme för skönsmässig bedömning i detta hänseende. Inom detta utrymme ryms medlemsstaternas rätt att anse att en advokat inte skulle kunna utöva sitt yrke på ett oberoende sätt och med iakttagande av advokatens yrkesmässiga och yrkesetiska skyldigheter om han eller hon tillhörde ett bolag i vilket delägarna är personer som dels varken utövar advokatyrket eller ett yrke som innefattar återhållande faktorer till följd av yrkesmässiga och yrkesetiska regler, dels agerar uteslutande i egenskap av rent finansiella investerare utan att ha för avsikt att utöva en verksamhet som hör till ett sådant yrke i detta bolag. Denna rätt gäller än i högre grad när investerare förvärvar majoriteten av andelarna i ett advokatbolag.
Resultatet i denna del blev att artikel 15.2 c och 15.3 i tjänstedirektivet ska tolkas så att de inte utgör hinder för en nationell lagstiftning som, vid äventyr av att det berörda advokatbolaget utesluts ur advokatsamfundet, förbjuder överlåtelse av andelar i detta bolag till en rent finansiell investerare som inte har för avsikt att i nämnda bolag utöva sådan yrkesverksamhet som avses i denna lagstiftning.
Advokatsamfundets regler och den fria rörligheten för kapital
EU-domstolen vände sig därefter till frågan om reglerna stred mot den fria rörligheten för kapital, som säkerställs genom artikel 63 FEUF. Nationella åtgärder som kan hindra eller begränsa förvärv av aktier i bolag hemmahörande i landet eller som kan avskräcka investerare från andra medlemsstater att investera i dessa bolags kapital anses utgöra restriktioner i den mening som avses i artikel 63.1 FEUF, och strider alltså mot primärrätten om de inte kan rättfärdigas.
EU-domstolen konstaterade direkt att de ifrågasatta reglerna hindrar andra än advokater och några begränsade yrken från att förvärva andelar i ett advokatbolag. Många investerare från andra medlemsstater hindras alltså från att förvärva andelar i advokatbolag. Advokatbolaget hindras samtidigt från möjligheten att få tillgång till kapital från andra medlemsstater. Utan tvivel så utgör de ifrågasatta reglerna en restriktion för den fria rörligheten för kapital.
Men, en inskränkning av den fria rörligheten för kapital, som är tillämplig utan diskriminering på grund av nationalitet, kan vara motiverad av tvingande hänsyn till allmänintresset, förutsatt att den är ägnad att säkerställa förverkligandet av det mål som eftersträvas med den och att den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål. EU-domstolen fann att samma bedömning som gjorts vad gäller artikel 15.3 i tjänstedirektivet kunde göras med avseende på artikel 63 FEUF.
Slutsatsen var alltså samma, att artikel 63 FEUF ska tolkas så, att de inte utgör hinder för en nationell lagstiftning som, vid äventyr av att det berörda advokatbolaget utesluts ur advokatsamfundet, förbjuder överlåtelse av andelar i detta bolag till en rent finansiell investerare som inte har för avsikt att i nämnda bolag utöva sådan yrkesverksamhet som avses i denna lagstiftning.
Kommentar
Avgörandet är i linje med hur EU-domstolen har tidigare behandlat nationella regler angående möjlighet för advokater att ingå i bolag med andra yrken, till exempel i det nederländska målet Wouters. Tidigare handlade målen om de nationella reglernas konformitet med konkurrensrätten, medan det nu aktuella målet undersöker reglernas konformitet med etableringsfriheten och fri rörlighet för kapital.
EU-domstolens stora avdelningens avgörande är en vinst för medlemsstaterna och advokatsamfund runt om unionen, och signalerar tydligt för marknadsaktörerna att unionen inte (längre) är ett frihandelsprojekt som alltid prioriterar ekonomiskt intresse över andra intressen som anses vara viktiga för medborgare i våra samhällen. Viktigt nog kopplar EU-domstolen här advokaternas oberoende och advokatsed med principen av demokrati (se punkt 66), och därmed med en unionens viktigaste värden som återfinns i artikel 2 FEU.
I Sverige får endast advokat utses till styrelseledamot eller styrelsesuppleant, eller vara aktieägare eller bolagsman i advokatbolag. Ett undantag från denna regel avser advokatbolagets verkställande direktör, som kan, efter dispens av Advokatsamfundets styrelse, vara annan än advokat under förutsättning att denne har förbundit sig att iaktta för verksamheten gällande regler, inbegripet god advokatsed. Personen kan även, igen efter dispens av Advokatsamfundets styrelse, äga aktier eller andel i advokatbolag. Men igen finns det stora restriktioner även för undantaget. Ägandet får endas utgöra mindre än tio procent av kapitalet och representera mindre än tio procent av röstvärdet. Ägandet innebär även att den verkställande direktören måste förbinda sig att omedelbart överlåta sina aktier eller sin andel till övriga ägare om anställningen upphör. I ljuset av det nu aktuella avgörandet verkar dessa restriktiva svenska regler vara säkra utifrån unionsrätten.