Ett nytt kapitel i abortfrågan: Dobbs v. Jackson – "knappast en monumental överraskning"

Skyddas rätten till abort av den federala grundlagen eller ägs frågan av de femtio delstaternas lagstiftande organ? Frågan har debatterats intensivt på den amerikanska politiska arenan. Fram till den 24 juni 2022 hade dock en tillfällig iakttagare kunnat tro att saken, åtminstone ur ett renodlat juridiskt perspektiv, var utagerad. Två domar från USA:s högsta domstol hade trots allt fastställt kvinnors konstitutionella rätt att avbryta sitt havandeskap. Roe v. Wade (1973) och Planned Parenthood v. Casey (1992). Vid en närmare anblick kunde dock rättsläget uppfattas som betydligt mindre stabilt. Detta berodde inte enbart på att förhållandet mellan politisk ideologi och konstitutionell rätt var starkare i USA än i de flesta andra västerländska rättsordningar, utan också på att ett antal grundläggande rättsliga frågor förblev olösta eller starkt ifrågasatta. Fallet Dobbs v. Jackson WHO (2022) utgör därför en viktig utveckling, men knappast en monumental överraskning, skriver Filippo Valguarnera i en analys av rättsutvecklingen.

Bakgrunden är som följer. I mars 2018 antog Mississippi en delstatslag som innebar att aborter efter vecka 15 förbjöds. Några undantag till förbudet infördes: när det är medicinskt nödvändigt att genomföra aborten för att rädda den gravida kvinnans liv eller vid allvarliga fosterskador – men inte när graviditeten är en följd av våldtäkt eller incest.

Kort därefter stämde Mississippis enda klinik för abort, Jackson Women's Health Organization, delstaten i en federal domstol då gjorde gällande att lagen inskränkte deras verksamhet, som omfattade abort till och med vecka 16.

Kliniken fick rätt i den federala distriktsdomstolen, liksom i den andra instansen, United States Court of Appeals for the Fifth Circuit. I ljuset av Högsta domstolens fasta praxis underkändes Mississippis lagstiftning. Medan processen alltjämt pågick antog Mississippi ytterligare en lag med begränsningar av rätten till abort. Det var en så kallad "hjärtslagslag" (engelska: Heartbeat bill), enligt vilken abort förbjöds från det att ett fosters hjärtslag kan höras. Även denna lag underkändes i första och andra federala instans. Mississippi överklagade i juni 2020 avgörandena från andra instans till USA:s högsta domstol.

Högsta domstolen tog upp målet till prövning och en muntlig förhandling inleddes i december 2021. Omkring ett halvår senare, den 24 juni 2002, kom så domen Dobbs v. Jackson WHO – som allt sedan dess varit föremål för en intensiv och hetsig debatt. I korthet innebär domen att den amerikanska konstitutionen inte inbegriper en rätt till abort, att domstolens tidigare domar i Roe v. Wade respektive i Planned Parenthood v. Casey upphävs och att befogenheten att reglera abort återgår till delstaterna.

Frihetsbegreppet: rättigheter kontra folksuveränitet

Jag kommer att det följande fokusera på den rättsliga analysen. Frågorna som domen berör är följande: a) hur begreppet frihet (liberty) i grundlagens fjortonde tillägg bör tolkas och med vilka typer av argument dess räckvidd kan begränsas; b) de särskilda utmaningar som en gammal och svårreformerad grundlag medför; c) vad stare decisis (prejudikatens bindande verkan) innebär för Högsta domstolen.

Det fjortonde tillägget till USA:s konstitution kom till år 1868 i efterdyningarna av det amerikanska inbördeskriget. Tilläggets övergripande syfte var att tydliggöra att de före detta slavarna nu skulle betraktas som fullvärdiga medborgare och att deras rättigheter skulle skyddas. Tillägget hade dock en mycket bredare effekt än så, då det stärkte den federala grundlagens räckvidd. Det konstitutionella skyddet, vilket tidigare enbart hade berört förhållandet mellan den enskilde och federationen, utvidgades till att omfatta även den enskildes förhållande till delstaterna. Detta gällde i synnerhet kravet att delstaterna inte fick ”deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law.”

Bestämmelsen har i praxis tolkats inte enbart som en processuell garanti (det vill säga ett krav på en ”due process”), utan också som en materiell regel som begränsar lagstiftarens befogenheter. Med andra ord, finns det inskränkningar av ”liberty” som inte får ske oavsett om de förutsätter en regelrätt rättegång. En självklar fråga är vad begreppet omfattar och hur domstolarna bör avgränsa dess räckvidd. Kan det omfatta rätten att göra abort?

Jag bör öppna en parentes för att klargöra att Högsta domstolen genom åren inte har varit helt tydlig vad gäller frågan om den exakta bestämmelsen i grundlagen som ger stöd för aborträtten och liknande rättigheter. Exempelvis menade domstolen i Griswold v. Connecticut (1965) att gifta pars rätt att få rådgivning för att undvika oönskade graviditeter byggde på rätten till personlig integritet (privacy). Begreppet nämns överhuvudtaget inte i grundlagen, men justitierådet William O. Douglas myntade uttrycket ”penumbra right” och menade att rätten till personlig integritet existerade i ”halvskuggan” som kastas av rättigheterna som uttryckligen nämns i Bill of Rights (grundlagens tio första tillägg): föreningsfriheten, förbudet mot att i fredstid inkvartera soldater i privata bostäder utan ägarens tillstånd, skyddet mot ”unreasonable searches and seizures” och så vidare.

I Roe v. Wade uppvisade Harry Blackmun – som författade majoritetsmotiveringen – inget större intresse för att hitta en exakt grund för det konstitutionella skyddet av den personliga integriteten och hänvisade både till det fjortonde tillägget och till Douglas penumbra-resonemang. William Douglas och Potter Stewart, som författade concurring opinions (det vill säga godkände utfallet men med en något annorlunda motivering), uttryckte dock att det fjortonde tillägget var den personliga integritetens korrekta grund. Samma tanke uttrycktes också av majoriteten i domen Planned Parenthood v. Casey (1992), varför mycket av analysen i Dobbs v. Jackson WHO (2022) kom att handla just om detta tillägg.

Två sammanfätade krav

Majoriteten i Dobbs v. Jackson menar att domstolens praxis historiskt har etablerat två kriterier för att fastslå om en rättighet som inte uttryckligen nämns i grundlagen (såsom rätten till abort) omfattas av det breda frihetsbegreppet i fjortonde tillägget. Rättigheten måste vara a) ”deeply rooted in our history and tradition” och b) ”essential to our Nation’s scheme of ordered liberty”. Som vi kommer att se är egentligen dessa två krav så hårt sammanflätade att man egentligen bör prata om ett enda kriterium.

Det förstnämnda kravet innebär, enligt majoriteten, att argumentationen måste utgå från ett rättshistoriskt perspektiv för att fastställa om rätten till abort har djupa rötter i den amerikanska kulturen. Majoriteten svarar nekande, eftersom aborträtten först etablerades i slutet av 1900-talet. Vad gäller kravet på att aborträtten ska vara en oumbärlig del av nationens ”scheme of ordered liberty”, bjuder inte majoriteten på ett lika tydligt resonemang. Själva begreppet ”ordered liberty” används alltså för att inskränka fjortonde tilläggets mycket breda formulering, men definieras egentligen inte.

Majoriteten menar att ”[o]rdered liberty sets limits and defines the boundary between competing interests”. Det är dock högst oklart hur en sådan vag utfästelse kan tillämpas för att utmärka konstitutionellt skyddade rättigheter. Roe och Casey balanserade motstående intressen, men delstaterna får enligt domstolen anamma alternativa lösningar. Även detta argument lutar sig alltså mot en rättshistorisk analys: ”Our Nation’s historical understanding of ordered liberty does not prevent the people’s elected representatives from deciding how abortion should be regulated.” Eftersom rätten till abort först fick brett stöd i slutet av 1900-talet, utesluter domstolen att den skyddas av det fjortonde tillägget.

Analysen utgör ett nytt kapitel i en återkommande konstitutionell konflikt: den mellan de folkvalda lagstiftarna och domstolarnas rättsskapande makt. På denna punkt är majoriteten glasklar: Den vill undvika tillämpningen av ”raw judicial power” till förmån för demokratiska processer. Det är en synpunkt som ofta yttrades av det framlidne justitierådet Antonin Scalia, domstolsmajoritetens karismatiska inspiratör: att i grundlagen skydda en rättighet innebär ett undantag från demokratins regler. Därför bör domstolarnas tendens att expandera det grundlagsskyddade området utan klar konstitutionell grund avstyras. Om samhället förvandlas på ett sådant sätt att en utvidgning av det konstitutionellt skyddade området ter sig lämplig, faller inte uppgiften på domstolarna. Snarare måste grundlagen ändras enligt det förfarandet som anges i art. V, vilket kan påbörjas av två tredjedelar av kongressens båda kamrar eller av två tredjedelar av de delstatliga parlamenten och måste godkännas av tre fjärdedelar av alla delstater. Det säger sig självt att ett så betungande förfarande har inneburit att den konstitutionella texten har förblivit oerhört stabil genom åren: enbart tjugosju tillägg (av vilka de första tio godkändes i ett svep år 1791) har klarat sig igenom detta finmaskiga filter.

Stare decisis

En grundläggande regel i hela common law-traditionen är stare decisis. Den är en förkortad version av en något längre latinsk fras: ”stare decisis et quieta non movere”, ”håll dig till de redan fattade besluten och rör inte om i det som står still”. Principen uttrycker med andra ord prejudikatens bindande verkan. I den engelska rättstraditionen var även landets högsta domstol strikt bunden av sina egna prejudikat fram till 1966. Så har aldrig varit fallet i USA, vilket lätt kan förklaras med anledning av de amerikanska domstolarnas lagprövande verksamhet. Det hade, med andra ord, upplevts som magstarkt att inte bara uttolka grundlagen utan också göra det för all framtid, utan någon möjlighet att omvärdera äldre uppfattningar. Det innebär att Högsta domstolen har möjlighet att, som det heter, ”overrule” sina egna prejudikat. Stare decisis är emellertid inte utan betydelse. I Högsta domstolens fall måste den tolkas som en stark rekommendation att hålla sig till prejudikaten så länge inte andra intressen väger tyngre.

Det är föga förvånande att stare decisis diskuteras livligt i Dobbs v. Jackson. I Casey-målet, som avgjordes tjugo år efter Roe v. Wade, åberopade majoriteten stare decisis som det huvudsakliga argumentet för att inte ifrågasätta det konstitutionella skyddet för aborträtten. Majoriteten i Dobbs var därför tvungen att noggrant ta ställning till stare decisis.

Kortfattat bygger majoritetens argument på följande steg: a) enligt domstolens egen praxis är stare decisis (av redan förklarade skäl) svagast när domstolen tillämpar konstitutionell rätt, b) denna tolkning har haft så stor betydelse att flera av domstolens historisk mest relevanta domar har gått ut på en ändring av tidigare väletablerad praxis (såsom i Brown v. Board of Education, 1954, då domstolen ändrade sin egen praxis om rassegregation), c) stare decisis måste ge vika när ett prejudikat är ”egregiously wrong” och d) i Roe tillskansade sig domstolen makten över ett ämne av djup social och moralisk betydelse som enligt grundlagen ska avgöras på demokratisk väg.

Vidare menar majoriteten att reglerna som domstolen utformade i Roe och Casey var svåra att tyda och att tillämpa. Exempelvis innebar Casey att delstaters åtgärder som siktade på att säkerställa att kvinnor var välinformerade när de beslutade att göra abort var tillåtna enbart om de inte innebar en ”undue burden”. Enligt majoriteten i Dobbs v. Jackson är dock prejudikatet otydlig beträffande frågan om hur detta ska tolkas, vilket har lett till praktiska svårigheter. Ytterligare en faktor som majoriteten tar hänsyn till är allmänhetens tillit (reliance) till aborträttens konstitutionella status. I Casey hade domstolen argumenterat att ett viktigt skäl för att inte undanröja Roe var att individer hade byggt sina familjeliv utifrån premissen att abort skulle vara tillåtet om preventivmedlen inte fungerade som tänkt. Majoriteten i Dobbs v. Jackson menar att begreppet reliance ska tolkas på ett mer konkret sätt – skolexemplet är att undanröjandet av ett prejudikat riskerar att medföra förödande effekter för existerande förmögenhetsrättsliga arrangemang – och att domstolens resonemang i Casey är för abstrakt.

Grundlagen som ”levande dokument”

Justitieråden Stephen Breyer, Sonia Sotomayor och Elena Kagan författade ett gemensamt skiljaktigt yttrande. Deras ståndpunkt utgår från en teoretisk ansats som är majoritetens diametrala motsats. Eftersom grundlagstexten svårligen kan ändras, måste dess anpassning till USA:s snabba samhällsutveckling skötas genom domstolarnas tolkningsarbete. En statisk text måste, med andra ord, paras med en högst dynamisk praxis som utvecklas av domstolar – i synnerhet Högsta domstolen – med ett tydligt rättspolitiskt perspektiv. Detta uttrycks vanligen som att grundlagen är ett ”levande dokument” vars betydelse måste utvecklas genom historien. Detta synsätt öppnar flera potentiella konfliktytor mellan de folkvalda organen och domstolarna. Att så är fallet är inte något som den skiljaktiga minoriteten försöker dölja. De tre justitieråden uttrycker – inte utan anledning – stark misstro mot delstaternas förmåga att reglera abort på ett sätt som skapar en rimlig balans mellan kvinnans autonomi och delstatens eventuella intresse av att skydda fostret.

Oavsett vad man tycker om den saken (för transparensens skull, måste jag erkänna att jag delar minoritetens farhågor), är det uppenbart att denna inställning sedan lång tid tillbaka har riskerat att orsaka en allvarlig legitimitetskris för Högsta domstolen. Denna risk borde ha hanterats genom en stark teoretisk och metodologisk bearbetning av 1960- och 1970-talets landvinningar, i syfte att kunna på ett koherent och principfast (rättssäkert) sätt kunna rättfärdiga utvidgningen av det grundlagsskyddade området. Så har dock inte skett i behövlig utsträckning. Det vaga begreppet ”penumbra rights” har inte bearbetats och preciserats under det senaste halvseklet. Tendensen hos Högsta domstolen har snarare varit att resonera kring kontroversiella ämnen i rent rättspolitiska termer. I Dobbs v. Jackson har därför den skiljaktiga minoritetens analytiska vapen varit för svaga för att på ett effektivt sätt kontra majoritetens nedskjutning av Roe v. Wade.

Även de delar av den svenska rättsvetenskapen som på senare år har ägnat sig åt teoribildningar (likt critical legal studies), vilka ämnar sudda ut skiljelinjen mellan rätt och politik, har anledning att reflektera över Dobbs v. Jackson. Utan distinktionen mellan den rättsliga och den politiska sfären är alla våra resonemang och slutsatser sköra sandslott som en våg kan skölja bort.

På en central punkt är det dock svårt att inte hålla med minoriteten: Dobbs v. Jackson kan inte isoleras från den praxis om personlig integritet som sedan år 1965 har varit grunden för ett stort antal konstitutionella rättigheter: rätten att bruka preventivmedel, homosexuellas rätt att ingå sexuellt umgänge och deras rätt att gifta sig. Majoriteten i Dobbs hävdar att det förhållande att abort berör ett potentiellt liv innebär att avbrytande av havandeskap är ett fall för sig och att prejudikatet inte kommer att ha någon verkan på andra områden. Argumentet är av central betydelse eftersom det annars vore svårt att rättfärdiga att stare decisis åsidosätts.

Det är emellertid inte enkelt att på rationell väg se hur argumenten som domstolen riktar mot Roe v. Wade – i synnerhet tolkningen av fjortonde tillägget – inte också bör gälla för andra samhällsförhållanden, bortsett från att man möjligen kan hävda att allmänhetens tillit (reliance) är mer påtagligt vad gäller homosexuella äktenskap än det är i förhållande till abort.