Den 8 februari 2021 frikände Göteborgs tingsrätt de journalister som åtalats för att ha organiserat dykningar på vraket efter passagerarfärjan Estonia. Johan Schelin, professor i sjö- och transporträtt vid Stockholms universitet, menar att konsekvenserna kan bli allvarliga om den friande domen vinner laga kraft. ”Med tanke på det framtida skyddet av Estonia som gravplats talar starka såväl juridiska som etiska skäl för att domen bör överklagas och saken prövas i högre instans”, skriver han i sin analys.
Omständigheterna i målet var i korthet följande: Den 23–24 september 2019 lät ett team lett av journalisterna LA och HE sänka ned en dykrobot för att filma vraket under ytan. Framförallt filmades ett tidigare okänt hål i färjans skrov. Filmen användes sedan i produktionen av den tevesända dokumentären Estonia – fyndet som förändrar allt.
Trots att de båda journalisterna medgivit att de hade dykt inom det avlysta området friades dessa av tingsrätten. Det gällde även om det enligt ordalydelsen i 5 § lagen (1995:732) om skydd för gravfriden vid vraket efter passagerarfartyget Estonia (Estonialagen) föreskrivs att den som bryter mot dykförbudet ska dömas till ansvar enligt svensk lag. Jurisdiktionen är enligt Estonialagen med andra ord universell till sin natur. Skälet till att lagstiftaren valt att utvidga lagens tillämpningsområde på det här sättet är intresset av att i största möjliga utsträckning skydda gravfriden trots att vraket ligger på internationellt vatten. Den svenska lagen bygger på en internationell överenskommelse mellan Estland, Finland och Sverige, till vilken även andra länder har anslutit sig.
Domstolen friade LA och HE med motiveringen att dykningarna hade företagits från en tyskflaggat fartyg och att Tyskland har valt att inte ansluta sig till den internationella överenskommelsen. Att tillämpa bestämmelsen i 5 § Estonialagen, och därigenom ta jurisdiktion över internationellt vatten och där utöva makt över fartyg flaggade i andra stater, skulle enligt domstolen strida mot folkrättens principer.
Har missförstått flaggstatsprincipen
Domstolen synes emellertid ha missförstått vad den så kallade flaggstatsprincipen såsom den kommer till uttryck i 1982 års havsrättskonvention innefattar. För det första utgår tingsrätten i domen från den felaktiga föreställningen att det fartyg som användes för dykningarna skulle utgöra tyskt territorium – närmast en flytande tysk ö – och att tyska rättsvårdande myndigheter av den anledningen skulle ha en exklusiv jurisdiktion över fartyget. Detta är emellertid en föreställning som sedan länge övergivits inom folkrätten. Exklusiviteten i fråga om jurisdiktion över fartyg som befinner sig på internationellt vatten är enligt det moderna synsättet begränsad till frågor som rör exempelvis fartygets konstruktion, besättningens rättsförhållanden och liknande.
En annan stat än flaggstaten kan alltså mycket väl ha straffrättslig jurisdiktion i fråga om handlingar som begås av dess medborgare ombord på ett främmande fartyg utan att detta på något sätt kommer i konflikt med flaggstatsprincipen.
Med tanke på det ovan nämnda framstår det också som anmärkningsvärt att domstolen i domskälen hänvisar till kravet på dubbel straffbarhet i 2 kap. 2 § andra stycket brottsbalken (BrB). I nämnda bestämmelse regleras att i fråga om brott som begåtts av svensk medborgare utomlands, döms inte till ansvar om gärningen är fri från ansvar enligt lagen på gärningsorten. Det tyska fartyget kan emellertid inte betraktas som gärningsort i och med att fartyget inte utgör tyskt territorium.
Gärningsorten i det här fallet utgörs av istället internationellt vatten. Snarare gäller att utöver den särskilda regleringen i Estonialagen hade det i det nu aktuella fallet varit möjligt att direkt åberopa bestämmelsen i 2 kap. 2 § första stycket 1 BrB enligt vilken svenska medborgare som begår brott utom riket kan dömas enligt svensk lag. För brott begångna av svenska medborgare inom ett område som inte tillhör någon stat (här internationellt vatten) gäller visserligen begränsningen i 2 kap. 2 § andra stycket BrB att svensk domstol saknar jurisdiktion om påföljden endast kan bli böter, men det undantaget aktualiseras inte här eftersom brott mot Estonialagen är belagt med fängelse i upp till två år.
Risk för allvarliga konsekvenser
Konsekvenserna av om den friande domen vinner laga kraft kan också komma bli allvarliga. En lagakraftvunnen dom skulle öppna för dykningar från fartyg registrerade i länder som inte har anslutit sig till den internationella överenskommelsen även i de fall dykningarna företas i andra syften än rent journalistiska. I värsta fall kan det leda till att Estonia inte längre betraktas som en grav utan som vilket vrak som helst från vilket makabra ”souvenirer” kan hämtas upp. Med tanke på detta framstår det som förvånande att talespersoner för de anhöriga snabbt gick ut i media och lovprisade domen. Sannolikt har detta sin grund i att vissa anhöriga önskar bärga kvarlevorna efter sina anhöriga, men även sådana privata dykföretag kan ge upphov till svåra etiska överväganden. Det lär även finnas efterlevande som önskar att kvarlevorna efter deras omkomna släktingar ska få vila i frid utan att vraket genomsöks av andra på jakt efter kvarlevorna av en viss person. Det argument som framfördes av talespersonen för anhörigstiftelsen om att ”vi vet var offren finns” framstår inte som hållbart. Vi vet naturligtvis att kvarlevorna efter flertalet omkomna finns i vraket, men vi vet inte exakt var i vraket kvarlevorna efter en viss person finns.
Sammantaget framstår det som anmärkningsvärt, inte minst med tanke på konsekvenserna, att en tingsrätt väljer att på ett så öppet sätt döma i strid med ordalydelsen i svensk lag. Frågan uppkommer om domstolen ändå inte har låtit sig förledas av det vällovliga syftet bakom dykningarna, speciellt som staten aviserat att vraket bör undersökas ytterligare med anledning av vad som framkommit. Frågan är dock om domstolen hade resonerat på samma sätt om det hade varit fråga om regelrätt gravplundring. I linje med vad som förespråkades av den skiljaktige nämndemannen borde hänsyn till syftet med dykningen snarare ha tagits inom ramen för påföljdsbestämningen än i skuldfrågan. Med tanke på det framtida skyddet av Estonia som gravplats talar starka såväl juridiska som etiska skäl för att domen bör överklagas och saken prövas i högre instans.
Av: Johan Schelin, professor i sjö- och transporträtt och föreståndare för Sjörättsinstitutet, Juridiska fakulteten, Stockholms universitet