En fullspäckad upphandlingsvinter

Vintern kommer vara en händelserik period för den som är intresserad av upphandlingsrätt. Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”) kommer (förhoppningsvis) dels att meddela domar i målen som rör takvolym/värde i ramavtal, dels träder nya upphandlingsregler i kraft. Advokat Per-Owe Arfwedson och biträdande juristen Linn Sydvik ger sin syn på HFD:s mål och den kommande lagändringen samt försöker skåda in i framtiden gällande vilka nya upphandlingsfrågor som kan följa under 2022.

Under 2018 meddelade EU-domstolen den numera välkända Coopservice-domen (C 216/17). Av domen framgick bl.a. att det ska finnas en fastställd gräns (uttryckt i volym/värde) för hur mycket som får avropas från ett ramavtal. Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten landade som bekant i delvis skilda slutsatser kring hur avgörandet skulle tolkas bl.a. kring hur ramavtalets takvolym/värde skulle anges.

I början av 2021 meddelade HFD prövningstillstånd i två mål som berör frågan om takvolym/värde (HFD:s mål nr. 6151-6159-20 och mål nr. 196-21). Strax därefter, under sommaren 2021, meddelade EU-domstolen dom i C-23/20 Simonsen and Weel. EU-domstolen klargjorde att uppskattad kvantitet och/eller uppskattat värde och en högsta kvantitet och/eller högsta värde för de varor som ska levereras enligt ramavtalet måste anges i ramavtalsupphandlingar.

Kan frågan om takvolym/värde därmed redan anses besvarad? Sannolikt inte. HFD har bl.a. att besvara under vilka omständigheter och i vilken utsträckning som avsaknaden av en uppgiven takvolym/värde kan leda till att en leverantör kan lida eller riskerar att lida skada.

För att en domstol ska vidta åtgärder enligt 20 kap. 6 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (”LOU”) och t.ex. göra om en upphandling, krävs att en brist medfört eller riskerar medföra skada för den leverantör som överprövat upphandlingen.

Två mål prövas av HFD

I det ena av målen som ska prövas av HFD, Kammarrätten Sundsvalls mål nr. 1142–1150-20, hade sökanden gjort gällande att inte varit möjligt att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud därför att det inte angetts någon takvolym. Kammarrätten ansåg att påståendet var för allmänt hållet för att visa att bristen medfört skada eller riskerat medföra skada. Bolaget gjorde även gällande att de även gått miste om framtida upphandlingar eftersom uppgift om maximal volym saknades och det därmed var oklart när ramavtalet inte längre skulle användas. Skadepåståendet innebar att om takvolym angetts, skulle ramavtalet behövt avslutats när takvolymen uppnåddes och då skulle leverantören kunnat lämna anbud och tilldelats ramavtal. Att gå miste om denna möjlighet påstods medföra skada. Kammarrätten anförde, med hänvisning till HFD 2017 ref. 62 (som egentligen handlade om sökanden hade talerätt), att det krävdes att den skada som leverantören åberopade hänförde sig till möjligheten att erhålla det aktuella avtalet och inte skada i förhållande till att gå miste om ett senare hypotetiskt avtal. Kammarrätten avslog överklagandet.

I det andra kammarrättsavgörandet, Kammarrätten i Stockholms mål nr. 6433-20, accepterade kammarrätten leverantörens skadepåstående att sökanden kunnat lämna ett lägre pris och placerat sig bättre i upphandlingen om ramavtalets totala kvantitet hade preciserats i underlaget. Kammarrätten uttalade att skaderekvisitet avseende brister i det konkurrensuppsökande skedet är förhållande lågt ställt.

Olika kammarrätter, olika slutsatser

Hur har då kammarrätterna resonerat för att komma fram till sina olika slutsatser? Kammarrätten i Sundsvall, har tillämpat ett högre ställt beviskrav. Skada måste preciseras noggrant samt vara kopplad till den aktuella upphandlingen, så som upphandlingen kommit att utformas. Kammarrätten i Stockholms beviskrav är lägre ställt, leverantören uppfyller beviskravet avseende skada genom att påstå att bolaget med en uppgift om volym/värde bättre kunnat planera och optimera sin resursallokering i stället för att ta höjd för högre volymer än det faktiska utfallet. En kostnadsbesparing hade kunnat uppstå genom en bättre uppskattning av behovet av material, varor, personal och vilken kompetens som måste avsättas. Även om beviskravet är lägre, krävs ändå ett förhållandevis detaljerat resonemang för att skada uppkommer eller riskerar att uppkomma.

Enligt Kammarrätten i Sundsvall uppfylldes inte beviskravet genom att sökande framförde påståenden om skada i förhållande till framtida upphandlingar. Att en sökande gör gällande att denne kommer gå miste om framtida kontrakt ligger mycket nära de skadepåståenden som normalt görs gällande på grund av ett oskäligt långt ramavtal (jfr. t.ex. Förvaltningsrätten i Växjös mål nr. 3977-20 som utförligt resonerar kring olika skadepåståenden). I fråga om för långa ramavtal anses leverantören lida skada genom att förtas möjligheten att konkurrera om kontrakt under den tid som anses oskäligt lång. Detta har accepterats i praxis, även om det rör sig om en omständighet (skada) som hänför sig till en hypotetisk och framtida upphandling.

Hur HFD väljer att definiera beviskravet får naturligtvis stor betydelse för om och i vilken utsträckning avsaknaden av takvolym/värde kan överprövas framgångsrikt (men kanske även i vilken utsträckning det är möjligt att agera mot ramavtal vars avtalstid går utöver vad som är skäligt). Landar HFD i ett lägre ställt beviskrav kommer leverantörer få möjlighet att agera mot ramavtalsupphandlingar som saknar uppgifter om takvolym/värde. Motsatsvis, om HFD anvisar ett högre ställt beviskrav kommer göra det svårt för leverantörer att agera mot denna typ av brister. Det senare innebär att en skyldighet som följer av upphandlingsdirektiven och som bekräftats i EU-domstolens praxis, i praktiken och på grund av beviskravets nivå, i få fall kommer leda till ingripande av domstol.

Nya upphandlingsregler

Nya upphandlingsregler träder snart i kraft. Närmare bestämt den 1 februari 2022. Syftet med reglerna är att skapa ett enklare och mer flexibelt regelverk, tillämpligt på kontrakt under tröskelvärdena. Två kapitel ersätter det nuvarande nittonde kapitlet; kapitel 19 om bl.a. annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och kapitel 19 a om direktupphandlingar. Nedan följer några axplock från de nya reglerna.

I 19 a kap. 6 § LOU införs en ny bestämmelse om direktupphandling under överprövning. Införandet av s.k. täckningsköp har diskuterats i många år, men blir nu alltså verklighet.

En långt ifrån ovanlig situation är den att en upphandlande myndighet får sitt tilldelningsbeslut överprövat, överprövningen drar ut på tiden och det befintliga kontraktet löper ut eller riskerar att löpa ut. Mot bakgrund av LOU:s annonseringskrav är myndigheten ofta hänvisad till att åberopa direktupphandlingsundantaget avseende synnerlig brådska i 6 kap. 15 § LOU för att säkerställa sina nödvändiga inköpsbehov. Tillämpningen av 6 kap. 15 § LOU förutsätter att överprövningsprocessen kan anses utgöra en oförutsedd händelse. Så är fallet om myndigheten påbörjat upphandlingen i tillräckligt god tid och därmed tagit höjd för en överprövningsprocess (se HFD 2019 ref. 65). Motsatsvis kan en upphandlande myndighet inte åberopa undantaget om upphandlingen inte genomförts i tillräcklig tid så att en överprövningsprocess hinns med.

Enligt den nya direktupphandlingsundantaget i 19 a kap. 6 § LOU kommer det räcka att anskaffningen är nödvändig för att täcka angelägna behov till följd av en överprövnings¬process. Det ska handla om ett behov som för samhället eller en enskild är så viktigt eller så grundläggande att det inte utan stor olägenhet kan anstå. Endast sådana anskaffningar som inte kan anstå till dess kontrakt i den överprövade upphandlingen får ingås eller fullgöras, är att anse som angelägna. Det finns inte någon skyldighet att den upphandlande myndigheten måsta ha varit ute i så pass god tid att en överprövningsprocess hinns med innan ett befintligt avtal går ut. Bristande planering från den upphandlande myndighetens sida kommer därmed inte längre att förhindra att ett angeläget behov kan direktupphandlas. Man kan naturligtvis ha synpunkter på en sådan regel och att regeln riskerar leda till att upphandlingar i större utsträckning inleds för sent. Regeringen uttalade dock att ”… det därför ändå förutsättas att majoriteten av de upphandlande myndigheterna och enheterna kommer använda möjligheten till direktupphandling med försiktighet och i undantagsfall. De negativa effekter som förslaget kan komma att få på myndigheternas och enheternas vilja till planering och framförhållning, bedöms därför som små” (se prop. 2021/22:5 s. 159).

En direktupphandling kan ske om värdet av direktupphandlingen räknad för sig eller tillsammans med överprövningen understiger tröskelvärdena. Det råder osäkerhet om värdet av direktupphandlingen ska räknas in i den överprövade upphandlingen och när det ska betraktas separat. Enligt förarbetena ska värdet av upphandlingen och direktupphandlingen endast räknas ihop och understiga tröskelvärdet om det direktupphandlade kontraktet ska anses utgöra en del av den överprövade upphandlingen. Det torde väl vara mer regel än undantag, att ett direktupphandlat kontrakt har samband med/är en del av den överprövade upphandlingen. Bara i de fall myndigheten kan konstatera att värdet av direktupphandlingen tillsammans med det överprövade kontraktet understiger tröskelvärdena eller att det direktupphandlade kontraktet utgör ett separat delkontrakt, kan det med säkerhet konstateras att värdet understiger tröskelvärdet och att direktupphandlingsundantaget får användas. Hur man ska se på och tillämpa värdeberäkningen kommer sannolikt bli en fråga för förvaltningsdomstolarna att ta tag i under 2022.

Dialog och möjligheten att komplettera anbud

Genom 19 kap. 16 § LOU kommer det införas en uttrycklig möjlighet till dialog. Bestämmelsen ger vid första anblicken sken av att utrymmet för kommunikation mellan myndighet och leverantör har vidgats. Någon egentlig förändring är det dock inte frågan om. I bestämmelsen befästs det befintliga utrymmet för att rätta fel, vidta förtydliganden och kompletteringar. Vidare anges att förhandling kan ske om alla aspekter av upphandlingsdokumentet och anbudet, med undantag av minimikrav och tilldelningskriterier.

Det finns en rätt uppenbar risk att den nya bestämmelsen uppfattas som att utrymmet att rätta felaktiga anbud har utökats. Alltjämt gäller att det inte är möjligt att acceptera förtydliganden eller kompletteringar om detta skulle ske i strid med grundläggande principerna. Ett rimligt antagande är att vi troligen kommer att få se en del nya argument i överprövningsprocesser kring möjligheterna att förtydliga och komplettera anbud som bygger på 19 kap. 16 § LOU.

Som utgångspunkt är det bra och önskvärt att den underutnyttjade möjligheten till förtydliganden och kompletteringar används mera, för att kunna godta konkurrenskraftiga anbud. En rätt så vanlig uppfattning är att förtydliganden och kompletteringar av anbud anses utgöra en onödig risk, som exponerar upphandlingen för överprövningar. Tyvärr innebär uppfattningen att många konkurrenskraftiga anbud förkastas helt i onödan. Kanske kan bestämmelsen ge ”råg i ryggen” så att fler förtydliganden och kompletteringar faktiskt sker. Inriktningen i förarbetena är tydlig då det bl.a. anges att ”[o]m möjligheten utnyttjas i högre utsträckning än i dag, skulle det dock i förlängningen leda till att rättsläget klargörs och även kunna minska antalet överprövningar där leverantörer har uteslutits av någon anledning som skulle ha kunnat åtgärdas genom en dialog under pågående upphandling” (prop. 2021/22:5 s. 125). Vi ser därför fram mot att rättsläget kring förtydliganden och kompletteringar klargörs, kanske redan under 2022.

HFD:s avgörande kommer troligen att få en generell inverkan på skadebedömningen i överprövningsmål och därmed även på möjligheten för leverantörer att agera mot brister i upphandlingar. Det blir intressant att se hur HFD landar i skadebedömningen. De nya upphandlingsreglerna kommer redan från början med vissa oklarheter kring reglernas tillämpning. Något som förvaltningsdomstolarna troligen kommer bli tvungna att titta närmare på under 2022.

Av: Advokat Per-Owe Arfwedson och biträdande juristen Linn Sydvik, Bokwall Rislund Advokatbyrå AB