När är ett krav i en upphandling diskriminerande och oproportionerligt? Frågan kan verka banal, men om alla krav i en upphandling de facto kommer att vara diskriminerande för någon förstår man kraften i den. Diskriminerande enligt LOU är kravet först när det är oproportionerligt, men vad innebär det? Upphandlingsexperten Magnus Josephson har svaret.
Det enklaste svar jag kan ge på frågan om när ett krav i en upphandling är diskriminerande är – att alla krav är det på något sätt. Men om kraven är proportionerliga är de ändå ok. Kraven som ställs i en upphandling görs för att man som köpare vill att leverantören ska uppfylla vissa hygienfaktorer. Den som inte gör det ska inte få lämna anbud.
Diskriminering föreligger alltså när ett krav hindrar en anbudsgivare från att lämna anbud. Det kan vara alltifrån krav på viss omsättning eller ett visst antal referensuppdrag, till att man ska kunna leverera samtliga efterfrågade artiklar i ett sortiment och inte bara kan erbjuda några av dem. Diskriminering i det här avseendet tar alltså inte sikte på kön, etnicitet, religion med mera som i samhället i övrigt.
Kraven är samtliga diskriminerande då det sannolikt finns några leverantörer som inte klarar dem. De flesta krav ställs ju för att köparen vill ha en viss miniminivå på leverantören. De som inte klarar miniminivån blir ju då i praktiken diskriminerade. Samtidigt måste ju en köpare kunna få ställa vissa minimikrav, eller hur? Men hur kommer det sig att kraven är tillåtna om de är diskriminerande?
Svaret är att så länge de är proportionerliga så är de OK enligt LOU. Det finns vissa krav som är rimliga och relevanta att ställa för att köparen ska vara säker på att leverantören klarar leveransen.
När blir då kravet oproportionerligt? Ett enkelt svar är - när det känns fel. Det är i slutänden alltid leverantören själv som avgör om de kan acceptera kravet som det står eller inte.
Det finns ingen förklaring eller definition i LOU/LUF om när kraven är diskriminerande eller oproportionerliga. LOU säger bara att det inte får finnas sådana krav. Så i slutänden är det alltid upp till anbudsgivarna att ställa sig frågan: ”Kan vi acceptera kraven eller inte?” Man får alltså lita på sin magkänsla.
När får man acceptera ett diskriminerande krav? Om kravet kan anses vara rimligt och relevant utifrån föremålet för upphandlingen. Det kan t.ex. gälla ett omsättningskrav på 20 mkr i en affär som uppgår till 4-5 mkr per år, eller ett krav på 2-3 referenser. Dessa anses ofta vara så pass rimliga att man måste acceptera kravet. Ett alternativ är att hitta ett annat företag att lämna anbud tillsammans med.
När ska man inte acceptera ett diskriminerande krav? När det inte känns rätt som sagt. Om erfarenheten säger att ett företag är lämpligt för uppdraget så är det förmodligen det. Om de ändå utesluts på grund av ett visst krav så måste den offentliga köparen visa mycket goda skäl till varför kravet är så viktigt för dem.
Frågan som måste kunna besvaras är varför kravet är ställt. Det är alltid viktigt att titta på konsekvenserna av kravet, framförallt om det hindrar många att lämna anbud vilket kan vara i strid med LOU.
Så svårare än så är det inte att upptäcka krav som inte är proportionerliga; ställ frågan ”känns det rätt?” och lita på er magkänsla.
Lycka till med affärerna!