Igår den 3 december trädde en ny föreskrift i kraft som innebär att Folkhälsomyndigheten får besluta om besöksförbud på äldreboenden. Men har Folkhälsomyndighetens mandat stöd i lagen? ”Jag är mycket tveksam till om det finns nödvändigt konstitutionellt stöd i detta fall”, säger juristen Jan Melander.
Frågan om det är lagligt eller inte att införa besöksförbud på äldreboenden har i spåren av pandemin diskuterats under en längre tid. För några dagar sedan, den 30 november, slog Förvaltningsrätten i Stockholm fast att det ”besöksstopp” som Krisledningsnämnden i Stockholms stad (Staden) beslutade om den 11 november 2020 var olagligt. Genom sina åtgärder agerade Staden på ett sätt som ”utgör ett otillåtet ingripande i rätten till privat- och familjeliv”, enligt artikel 8 i Europakonventionen, går det att läsa i domen. Stadens beslut upphävdes.
Igår den 3 december meddelades att Folkhälsomyndigheten nu får besluta om att införa besöksförbud på äldreboenden, efter att en ny föreskrift trätt ikraft. Föreskriften innebär att myndigheten ifråga kan besluta om besöksförbud i hela län eller i delar av ett län. Den har tagits fram med stöd av den förordning (2020:979) om tillfälligt förbud mot besök i äldreboenden som regeringen meddelade den 19 november – som i sin tur meddelades med stöd av 16 kap 10 § socialtjänstlagen. Föreskriften gäller fram till 12 december men kan enligt förordningen förlängas till den sista februari 2021.
Frågan är om denna senaste åtgärd är förenlig med de konstitutionella förutsättningarna för ett besöksförbud – det vill säga om Folkhälsomyndigheten har lagligt stöd för att besluta om detta?
-Jag ifrågasätter starkt om det finns ett erforderligt stöd i överordnade föreskrifter i detta fall, säger juristen Jan Melander, som tidigare bland annat undervisat i konstitutionell rätt vid Uppsala universitet.
Saknas stöd i förarbetena
I 16 kap. 10 § socialtjänstlagen heter det att regeringen, eller den myndighet som regeringen bestämmer, får meddela sådana föreskrifter inom socialtjänsten som behövs till skydd för enskildas liv, personliga säkerhet eller hälsa i verksamhet. Vidare framgår att bestämmelsen ifråga bland annat skyddar äldre personer.
Vad innebär då detta i praktiken? Enligt förarbetena ger bestämmelsen en möjlighet att meddela föreskrifter vid handläggning av ärenden och vid utförandet av insatser. I kommentaren (Karnov, Clevesköld) sägs mer konkret:
”Med stöd av bemyndigandet kan t.ex. föreskrifter om vilken kvalitet en viss verksamhet ska hålla och vilka kompetenskrav som kan ställas på personal som är ansvarig för socialtjänstutredningar eller som utför insatser inom socialtjänsten meddelas.”
-Det finns inget som tyder på att lagstiftaren hade tänkt sig sådana långtgående åtgärder av rättighetsbegränsande natur som det nu är frågan om, säger Jan Melander.
-Regeln i 16 kap. 10 § SoL har mer karaktär av en verkställighetsföreskrift. I den mån den ska ha materiell verkan är denna av begränsad omfattning. Denna ståndpunkt innebär även ett konstitutionellt ifrågasättande av det nationella besöksförbud som tidigare i år rådde och som stödde sig på samma delegationsbestämmelse i SoL.
-För övrigt kan vare sig regeringen eller myndigheter begränsa medborgerliga rättigheter som rörelsefriheten, betonar Jan Melander.
När det gäller rätten till besök i sitt hem och umgänge med sin familj skyddas denna inte direkt av svensk grundlag, men väl av Europakonventionens artikel 8 om rätt till familjeliv. Denna rätt kan begränsas under två förutsättningar: dels att det finns ett rättsligt stöd för åtgärden dels att åtgärden är nödvändig.
Jan Melander menar att den aktuella föreskriften inte är förenlig med delegationsregeln i SoL – därmed faller legaliteten först hos förordningen och som en konsekvens därav också för myndighetsföreskriften.
-Jag är anser inte att socialtjänstlagen ger det rättsliga stödet som både förordningen och Folkhälsomyndigheten är beroende av. Till detta kommer att drygt etthundratusen människor (Socialstyrelsen 2016) bor på särskilda boenden och att deras möjligheter att personligen möta sina närmaste tas bort, möjligen för en lång tid framöver.
-Det kan inte vara en proportionerlig ordning. Särskilt inte i ljuset av att dessa boende redan varit isolerade stora delar av året, säger han.
Civila rättigheter ger rätt till domstolsprövning
Enligt Jan Melander framstår både förordningen och Folkhälsomyndighetens föreskrift som än mer tveksam när man granskar annan lagstiftning som tydligt sätter gränser för de tvångsåtgärder som förordningen öppnar upp för.
-Särskilt märkligt blir ju detta i mina ögon i ljuset av att bestämmelser i smittskyddslagen uppställer omfattande rättssäkerhetskrav och begränsningar för tvångsåtgärderna.
-Bland annat finns flera regler som tar sikte på domstolskontroll av åtgärderna där de materiella förutsättningarna för smittskyddsåtgärder är noga och precist angivna. Ibland med legala tidsbegränsningar, som vid isolering. (3 kap. 8 och 10-11 § §, samt 5 och 8 kap.)
-Det framstår därför som högst tveksamt att använda sig av en bestämmelse för som inte rymmer några begränsningar för tvångsåtgärderna. Den aktuella förordningen visar, på ett principiellt plan, den uppenbara risken när de konstitutionella aspekterna inte beaktas i tillräcklig utsträckning. Lagrådet har heller inte hörts, säger Jan Melander.
Jan Melander betonar också en annan problematik. I 5 § i förordningen anges att beslut enligt förordningen inte får överklagas, vilket i sig innebär att det inte heller går att klaga på föreskrifter – det vill säga i de fall då Folkhälsomyndigheten fattar beslut om lokala besöksförbud.
-Enligt förvaltningsdomstolens dom häromdagen inskränker besöksförbudet rätten till familjeliv enligt artikel 8 i Europakonventionen. Det är mycket sannolikt att detta räknas till de civila rättigheterna, vilka enligt artikel 6 i konventionen ger rätt till domstolsprövning.
-Om det finns en klagorätt är förordningens överklagandeförbud olagligt och visar vilket hafsverk detta är. Regeringen är ansvarig, men en berättigad fråga är hur juristerna i departementet har skött sin uppgift, avslutar Jan Melander.