Vad innebär det att en part har bevisbördan i ett upphandlingsmål? Vad är kraven för att man ska anses ha uppfyllt den bevisbördan? Om likvärdig bevisning och motbevisning presenteras brukar bevisbördan normalt växla fram och tillbaka mellan parterna i en process. I upphandlingsmål kan det enligt färsk dom emellertid vara så att beställaren, till skillnad från leverantören, inte alltid behöver backa upp sitt påstående med bevis. Upphandlingsexperten Pernilla Norman reder ut begreppen.
Bevisbördan brukar beskrivas som en tennismatch där bördan flyttar sig likt bollen. När den part som har bevisbördan har nått en viss nivå att det förhåller sig på ett visst sätt (vanligen ”gjort sannolikt”), går bevisbördan över till andra parten som har att motbevisa detta.
Riktigt så fungerar dock inte bevisbördekraven i upphandlingsmål. Kammarrätten i Jönköping får anses ha sänkt ribban för upphandlande myndighets bevisskyldighet för att utesluta en anbudsgivare på grund av allvarligt fel i yrkesutövning i enlighet med 13 kap. 3 § LOU.
Tvisten
Region Sörmland och Region Västmanland (regionerna) genomförde en upphandling av försäkringsmedicinska utredningar. Anbudsgivaren Cortexia AB (Cortexia) uteslöts från upphandlingen med hänvisning till bestämmelsen i 13 kap. 3 § LOU om allvarligt fel i yrkesutövningen.
Cortexia ansökte om överprövning av upphandlingen och yrkade att ny utvärdering skulle göras där bolagets anbud skulle beaktas. Som stöd för sin talan anförde Cortexia att det inte förelåg något fel i Cortexias yrkesutövning och att uteslutandet av bolaget från upphandlingen stred mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens.
Bolaget menade att påståendet om allvarligt fel i yrkesutövningen endast grundades på några påståenden i klagomål från patienter, vilka inte kunde identifieras och verifieras. Att enstaka patienter framför klagomål kan inte tas till intäkt för att det skulle föreligga fel i Bolagets yrkesutövning.
Dessutom framhöll bolaget att det var en liten mängd klagomål i jämförelse med mängden genomförda försäkringsmedicinska undersökningar och att man arbetar enligt Läkarförbundets etiska regler. Cortexia angav också att man utfört samma typ av arbete som underleverantör för en annan region, nämligen region Uppsala. Slutligen påtalade Cortexia att bevisbördan för att det skulle föreligga fel i yrkesutövning som kan grunda uteslutning ur upphandlingen, åvilar regionerna.
Regionerna å sin sida, bestred överprövningen. Man konstaterade att beställaren förvisso har bevisbördan för att en leverantör har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen vilken kan leda till uteslutning från en upphandling. Detta innebär, enligt praxis (se EU-domstolen mål C-465/11 Forposta samt HFD 2013 ref. 61) emellertid endast att den upphandlande myndigheten ska visa att sannolika skäl föreligger för uteslutning. Detta kan göras bland annat genom att påvisa fel i tidigare avtalsrelationer, vilket regionerna ansågs visat i och med att Cortexias avtal med region Uppsala sagts upp efter bolaget visat sig ha allvarliga brister. Dessutom hade det inkommit ett trettiotal klagomål mot bolaget till Försäkringskassan. Klagomålen visade på såväl utbredda fel i de undersökningar som bolaget utfört, som på brister i bemötande av patienter.
Pernilla Norman
Förvaltningsrätten
Förvaltningsrätten gick på Cortexias linje varmed rättelse i upphandlingen skulle vidtas. Förvaltningsrätten konstaterade att det inte behöver finnas en lagakraftvunnen dom som bevis, för att beställaren ska kunna anses uppfylla bevisbördan. Förvaltningsrätten angav emellertid att varken Försäkringskassan eller de andra regionerna hade utrett klagomålens riktighet. Regionerna hade inte heller visat att Cortexias brister var anledningen till att avtalet med region Uppsala sas upp i förtid. Mot denna bakgrund fann förvaltningsrätten att regionerna inte hade visat att Cortexia hade begått allvarligt fel i yrkesutövning.
Kammarrätten
Region Sörmland (regionen) överklagade förvaltningsrättens dom. Till stöd för sin talan anförde regionen att de trettiotal klagomålen mot Cortexia var samstämmiga och avsåg allvarliga kränkningar. Dessutom har såväl läkare som psykolog lämnat uppgifter om hur patienter bemötts.
Coretexia bestred överklagandet. Bolaget menade att anteckningarna som åberopas avseende klagomålen var bristfälliga och enbart återgav av vad patienter uppgett till Försäkringskassan, utan att Försäkringskassan tagit någon ställning och angett sin uppfattning. Inte heller kunde anteckningarnas korrekthet säkerställas.
Kammarrätten gjorde bedömningen att det saknades skäl att ifrågasätta de anteckningar med uppgifter om klagomål som regionen åberopat. Även i övrigt godtog man vad regionen anfört. Därvid kommer kammarrätten fram till att utredningen ger tillräckligt starkt stöd för att bolaget har agerat på ett sådant sätt att det har inverkat negativt på bolagets trovärdighet i professionellt avseende.
Mot denna bakgrund ansåg rätten att tillräcklig bevisning fanns för att ge stöd till att bolaget agerat vårdslöst i utövandet av sin tjänst. Därmed fann kammarrätten att regionen haft fog för att utesluta Cortexia.
Osäkert rättsläge
Vid överprövning av offentliga upphandlingar har klagande leverantör i de flesta fall bevisbördan, vilket innebär att leverantören har att bevisa att 1) beställaren har handlat i strid med LOU och 2) detta har lett till att leverantören lidit eller riskerar lida skada. I fall som detta, där överprövningen avser en åtgärd som beställaren har vidtagit i upphandlingen, är det istället beställaren som har bevisbördan. Vad detta medför har i praxis förtydligats så att kravet är att beställaren ska göra sannolikt att leverantören har gjort sig skyldig till allvarligt fel i sin yrkesutövning.
I detta fall får dock kammarrätten anses ha sänkt den ribban ytterligare. Beställaren har grundat sitt beslut att utesluta Cortexia bland annat på en sammanställning av anteckningar där handläggare på Försäkringskassan har tecknat ner patienters klagomål. Såvitt förstås har anteckningarna också vissa brister. Någon utredning och bedömning av dessa klagomål har Försäkringskassan inte gjort.
Det är svårt att från domen förstå hur dessa anteckningar utgör huvuddelen av bevisningen. I fall där leverantören har bevisbördan uppställer domstolarna generellt ett väsentligt högre krav på bevisning. Domen förefaller ge uttryck för att det skulle föreligga olika krav för när en leverantör ska anses uppfylla sin bevisbörda respektive när en beställare anses uppfylla den bevisbörda som åvilar denna.
Detta är en observation som är oroande ur rättssäkerhetssynpunkt. Rättsläget förefaller dock i hög grad osäkert, vilket i sig är en rättssäkerhetsfråga. Här skulle forskning och inte minst vägledande praxis från Högsta förvaltningsdomstolen behövas.
Kammarrätten i Jönköping, mål nr 1425-20, dom av den 23 november 2020