Barnlagen - flexibla principer eller fasta rättigheter?

Tanken bakom lagen är att förstärka genomslaget av FN:s konvention om barnets rättigheter vilken antogs av FN:s generalförsamling 1989. Konventionen har just fyllt 30 år.

Inkorporeringen av konventionen föregicks av en stundtals normativ debatt som olyckligt kom att handla om huruvida man var för eller emot en inkorporering av konventionen i den svenska rättsordningen. Frågan är på många sätt felställd. Det finns inget som i sig talar för att en inkorporering är vare sig mer eller mindre effektiv för folkrättens genomslag i de nationella rättsordningarna än transformering. I båda fallen handlar det om vilka ytterligare regler och instrument som följer både inkorporering och transformering, båda teknikerna kräver ett gediget lagtekniskt förarbete – i form av just förarbeten. I en rättsordning som den svenska kan man inte hoppa över förarbetets funktion för att man inkorporerar en konvention istället för att den transformeras. När nu förarbetenas roll som tolkningsinstrument omdefinierats inför inkorporering av barnkonventionen genom att helt lämna det till rättstillämparen att förtydliga konventionens innebörd är det av både intresse och vikt att följa HD och HFD:s praxisutveckling på området.

 

Trots att vi inte har en tradition av common law (alltså rättsbildning genom praxis) har vi nu inkorporerat konventionen – utan att man tillhandahållit någon tydlig anvisning för hur konventionens artiklar ska tolkas eller kanske ännu viktigare vilket område och vilka frågor lagstiftaren har ensam behörighet att bedriva rättsbildning inom. Inkorporeringslagen består av endast en paragraf som lyder:

 

1 § Artiklarna 1–42 i Förenta nationernas konvention den 20 november 1989 om barnets rättigheter ska i originaltexternas lydelse gälla som svensk lag.

 

Konventionens engelska och franska originaltexter finns tillsammans med en svensk översättning intagna som en bilaga till denna lag.

 

Konventionen är inkorporerad på dess originalspråk; engelska, franska, arabiska, kinesiska, ryska och spanska (artikel 54). Att inkorporera en konvention på originalspråk är inte något nytt, Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) är även den inkorporerad på originalspråken. Skillnaden är att det är enbart i förarbetena den förklaringen görs angående EKMR, inte i själva lagtexten som med barnkonventionen.1 Att EKMR inte gäller i Sverige på svenska är kanske förståeligt med tanke på att man inte vill att det uppstår en förvirring mellan Strasbourg praxis och den svenska innebörden av konventionen. Eftersom barnkonventionen inte har någon domstol finns det inga sådana hänsyn att ta – konventionen hade lika väl kunnat antas på svenska eftersom Sverige som suverän stat råder över sin egen definition över vad som menas med att inkorporera till skillnad från att transformera.

 

 

Den stora frågan för en svensk tillämpning av barnkonventionen är inom flera områden inte avsaknaden av lagstiftning– utan snarare tvärt om. Det finns en hög grad av variationer i svensk lagstiftning där lagstiftaren genom transformering redan har tolkat konventionens enskilda artiklar och i andra fall fanns det redan innan barnkonventionens tillkomst, i den svenska rättsordningen motsvarande eller likande regleringar. Utöver de inhemskt genererade barnrättsreglerna finns även barnrättigheter genererade ur EU-rätten och Strasbourg praxis.

 

Det här är något positivt. Det visar på att Sverige under lång tid genom ett kontinuerligt arbete tagit barns rättigheter på allvar. Det här idoga arbetet finns manifesterat inom multipla rättsområden – allt det här är bra. Utmaningen är att det försvårar en tolkning av konventionen som inkorporerad vid avsaknaden av tydliga instruktioner i förarbeten och en ännu outvecklad praxis.

 

Effekten blir att det inte går att helt förlita sig på den redan befintliga rätten för att ur den uttolka de enskilda artiklarnas betydelse. Eftersom samma artikel i konventionen i den nationella rätten tilldelats helt olika tolkningar beroende på vilken lag och vilket rättsområde en artikel har transformerats till. Det här är inget problem så länge man transformerar konventionen, snarare visar det på ett ofta klokt och nyanserat förhållningssätt till barns rättigheter. Nu när barnkonventionen har inkorporerats blir de multipla versionerna av transformeringen av samma artikel en ny utmaning.

 

Det här ger ett tillfälle att tänka över vilken rättsbildningsstrategi man vill följa i kodifieringen och konkretiseringen av en inkorporerad barnkonvention.

Vill man ge artiklarna i konventionen en enhetlig betydelse och innebörd som kommer med svagare styreffekt, eller väljer man en fragmenterad tolkning av artiklarna anpassad för varje enskild lag och rättsområde som kommer ha en högre styreffekt i det enskilda fallet?

 

Det ena är att man väljer att enbart ge artiklarna en status av ”flexibla principer” – vilket betyder att artiklarna kan ges en enhetlig innebörd men priset för enhetligheten är att det förblir en relativt flexibel princip med låg allmän styreffekt, att principen förmodligen alltid måste förstås i kombination med annan lag. Möjligen kan en flexibel princip kanske verka som en utfyllnads princip när lagstiftning saknas på ett liknande sätt som EKMR fyller ut lagstiftningen i de två surrogat målen från Kalifornien och Arkansas. Det andra sättet är att man genom case-law metoden antar en stegvis rättsbildningsstrategi där artiklarna i barnkonventionen får formen av fasta rättigheter men med olika innebörd beroende på lag och rättsområde. Genom fasta rättigheter uppnår man inte en konventionssystematik som är allmän för hela konventionen, i praktiken betyder det att man inte med säkerhet kan säga vad till exempel rätten att bli hörd i artikel 12 (1) i barnkonventionen betyder däremot kan man säga vad artikel 12 (1) i barnkonventionen betyder inom tillämpningen av en specifik lag eller i ett specifikt rättsområde.

 

En utmaning skulle vara om man valde ett tredje alternativ och det är att försöka ge barnkonventionens enskilda rättigheter självständig enhetlig betydelse i form av fasta rättigheter utan den flexibilitet som finns i både flexibla principer och stegvis bildade fasta rättigheter.

 

Man måste med andra ord tänka noga på vilken strategi man väljer. Antigen väljer man mellan två olika rättsbildningsstrategier; enhetlighet genom flexibla principer eller fragmenterad styreffekt genom fasta rättigheter. Det går inte i det här stadiet att få båda, för det skulle man måsta ha använt sig av förarbetena men man kan inte genom praxis uppnå både enhetlighet och hög styreffektivitet.

 

Båda valen skulle vara kloka, ett mindre klokt val skulle vara att försöka skapa en allmängiltig innebörd av konventionens större artiklar genom att tolka dom som fasta rättigheter, här tänker jag närmast på de fyra principerna, barnets bästa, rätten att bli hörd, och icke diskrimineringsprincipen – och den positiva rättighetsdelen av artikel 6(2) i rätten till liv. Det kan finnas anledning att vara försiktig även när det gäller de övriga artiklarna i konventionen.

 

Skrivet av: Maria Grahn-Farley, Docent Uppsala Juridiska Fakultet, författare av “Barnkonventionen – en kommentar” och aktuell som föreläsare på kursen Barnkonventionen som svensk lag och på Svensk Juriststämma.

 

Artikeln är ursprungligen publicerad i JUNO: 2020-01-27