Åtalet mot Aron Flam – ”Sätter fingret på gränserna för EU-harmoniseringen inom central upphovsrätt”

Aron Flam har skrivit boken ”Det här är en svensk tiger”, en vidräkning med Sveriges undfallenhet gentemot Nazityskland under andra världskriget. En modifierad version av Bertil Almqvists ”En svensk tiger” – som var symbolen för den informationskampanj som i statlig regi sjösattes krigsåret 1941 – pryder omslaget. Flams tiger har en svastika runt ett ben medan en annan lyfts i en nazistisk hälsning, samtidigt som tigern blinkar med ena ögat mot betraktaren och en lång skugga framträder i bakgrunden.

Aron Flam polisanmäldes av den nuvarande rättighetsinnehavaren, Beredskapsmuseet, för att ha gjort intrång i upphovsrätten till ”En svensk tiger”. Förutom bokomslaget handlar det påstådda intrånget om bilder (av den modifierade svenska tigern) som Flam lagt ut på nätet och tryckt på t-shirtar. I juni tog polisen över 2 000 böcker i beslag av den tredje upplagan. Patent- och marknadsöverdomstolen beslutade sedermera att upphäva beslaget.

Den 17 juli i år väcktes åtal mot Aron Flam – då det påstås att han med uppsåt eller grov oaktsamhet gjort intrång i verkets upphovsrätt.

– Det är ett mål som ytterst handlar om den principiella konflikten mellan yttrandefrihet och upphovsrätt. Nu får domstolen göra den slutliga avvägningen mellan de motstående intressena i det här konkreta ärendet, sa kammaråklagare David Ludvigsson i det pressmeddelande som skickades ut.

Många kritiska röster har riktats mot beslutet att väcka åtal – men mindre har sagts gällande de juridiska förutsättningarna för att bedöma huruvida ett intrång i upphovsrätten har skett i detta fall.

Finns likheter med ”Svenska syndabockar”
Högsta domstolens dom i NJA 2017 s. 75, som handlar om oljemålningen ”Svenska syndabockar” av Markus Andersson, skulle möjligen kunna ge viss vägledning. I målningen, som ställdes ut på Moderna museet, framträder en barsk Christer Pettersson i förgrunden med en symbolmättad (synda-) bock strax bakom i ett för övrigt suggestivt ödelandskap. För att avbilda Pettersson använde konstnären ett foto av honom som var frekvent förekommande i media på 90-talet. Frågan i målet var gränsdragningen mellan en bearbetning i 4 § första stycket och en nyskapelse i 4 § andra stycket upphovsrättslagen (URL). I det senare fallet är det fråga om ett nytt och självständigt verk som inte är beroende av upphovsrätten till originalverket (i det här fallet fotografiet) medan man i det förra fallet behöver tillstånd för att göra bearbetningen tillgänglig.

”En helhetsbedömning ska göras med utgångspunkt i den subjektiva uppfattning som kan antas delad av flertalet” där det har betydelse ”om det nya verket kan anses ha en annan mening än det verk som har använts som förebild” skrev Högsta domstolen i en inte alltför klargörande formulering. Domstolen konstaterade vidare, inte utan en viss poetisk klang, att ”de dova färgerna, det karga landskapet och framför allt den symboliska syndabocken – men i viss mån också de konstnärliga ändringar som gjorts i bilden på C.P. – ger målningen en helt annan mening än den som fotografiet har”. Det rör sig enligt domstolen om en kommentar ”över samhället och tiden” – som antyder kritik av det massmediala behovet av syndabockar. Sammantaget ansåg domstolen alltså att oljemålningen gav uttryck för en annan mening än fotografiet och därmed var att betrakta som ett nytt och självständigt konstverk.

Det finns vissa likheter mellan Flams version av ”En svensk tiger” och ”Svenska syndabockar”. Dels handlar det om relativt små förändringar av två verk men där innebörden blir en helt annan – i Flams fall radikalt annorlunda och, milt uttryckt, ytterst kontroversiell. Dels för att syftet i det nu aktuella fallet är att kommentera Sveriges tvivelaktiga relationer med Nazityskland med hjälp av den tiger som mer än något annat symboliserar just den tiden – på motsvarande sätt som Markus Andersson i sin oljemålning använder Christer Pettersson som en samhällskommenterade symbol.

– Det finns betydande likheter mellan fallen. Det gäller särskilt Högsta domstolens uttalanden om att det vid bedömningen har betydelse om det nya verket kan anses ha en annan mening än det verk som har använts som förebild. Som Högsta domstolen framhåller måste en bedömning göras i varje enskilt fall, säger Johan Axhamn, jur. dr och verksam som universitetslektor vid den handelsrättsliga institutionen vid Ekonomihögskolan, Lunds universitet.

– Men Högsta domstolens uttalanden har också utsatts för kritik, bland annat i den juridiska litteraturen, och det är högst osäkert om dessa uttalanden är förenliga med den rättsutveckling som skett genom EU-domstolens rättspraxis, bland annat om vad som utgör ett ”verk”.

Det finns också väsentliga skillnader. Inte minst för att ”Svenska syndabockar” avsåg ett fotografi som omarbetats till en oljemålning medan det i detta fall rör sig om några pålagda – om än betydelsefulla – detaljer i en befintlig illustration. Högsta domstolen konstaterar också i ”Svenska syndabockar” att ”olika hänsyn kan göra sig gällande för olika litterära och konstnärliga uttrycksformer och tekniker”. Vidare uttrycker Högsta domstolen i syndabocksmålet att ”ju starkare originalverket är, desto svårare kan det vara att åstadkomma ett nytt verk med originalet som förebild – och att ”En svensk tiger” är ett starkt originalverk råder det knappast några tvivel om.

– De praktiska konsekvenserna av vad man kommer fram till är oerhört stor. För om domstolen anser att det är fråga om ett nytt och självständigt verk så har Aron Flam alltså rätt till att kommersialisera sin bild som han önskar – sälja T-shirts eller böcker – utan att behöva inhämta tillstånd från Beredskapsmuseet, säger Johan Axhamn.

Parodier har ansetts utgöra självständiga verk
Parodier – eller det s.k. parodiundantaget – har något av en särställning i svensk upphovsrätt eftersom de enligt förarbetsuttalanden och rättspraxis har ansetts utgöra självständiga verk som omfattas av 4 § andra stycket URL. I förarbetena till upphovsrättslagen uttalades att det av gammal hävd har ansetts tillåtet att ett verk görs till föremål för parodi. Vidare uttalades att parodier, även om de är mycket närgångna förebilden, har ansetts vara självständiga verk och inte enbart bearbetningar. Avgörande för en sådan bedömning är enligt förarbetena att en parodi har ett helt annat syfte än en bearbetning och att en parodi, till skillnad från en bearbetning, vill uppnå något helt annat än förebilden.

– Man kan se det som ett uttryck för yttrandefrihetens betydelse – var och en ska ha rätt att parodiera ett existerande verk utan att upphovsmannen ska kunna motsätta sig detta med stöd av sina ekonomiska eller ideella rättigheter, säger Johan Axhamn.

Praxis från Högsta domstolen bekräftar uttalandena i förarbetena att parodier har ansetts utgöra självständiga verk (enligt 4 § andra stycket URL), vilket illustreras av Alfons Åberg-målet (NJA 2005 s. 905). Det var då fråga om ett radioinslag med ett antal ordagrant återgivna repliker ur Alfonsböcker som hade vävts samman med droginfluerade repliker från den danska filmen Pusher. Högsta domstolen konstaterade i målet att ”även om det inte finns någon alldeles klar definition av begreppen travesti och parodi, är principen tillämplig i fall när ett känt verk förvrängs till form eller innehåll för att skapa en produkt som framstår som avsedd för att skapa en komisk effekt som är helt främmande för originalkonstverket”.

Det framstår som en definition som nog många menar passar väl in på Aron Flams bokomslag till ”Det här är en svensk tiger”: de nazistiska symbolerna sett i sammanhanget i kombination med tigerns (möjligen ironiska) blinkning, i förening med den ditlagda skuggan, understryker att det är en klassisk form av satir som alltså omfattas av parodiundantaget.

Men frågan är om synen på parodier som självständiga verk enligt traditionellt svenskt synsätt numer tillhör rättshistorien?

Krock med EU-rätten?
Parodiundantaget aktualiserades nämligen även i juli förra året när Patent- och marknadsöverdomstolen dömde i det s.k. Järnrörsmålet (PMT 1473-18) där den dåvarande riksdagsledamoten Kent Ekeroth (SD) krävt ersättning av SVT för att ha använt sig av hans mobilinspelning. Ekeroth vann i huvudsak – men SVT fick rätt i vissa delar då Patent- och marknadsöverdomstolen bedömde att den användning som skett i parodisyfte var tillåten.

Mer intressant än själva slutsatsen är hur Patent- och marknadsöverdomstolen förhöll sig till EU-rätten. Domstolen betonade att upphovsrättslagen, även i fråga om parodier, ska tolkas utifrån Infosocdirektivet (2001/29/EG). Domstolen refererade till praxis från EU-domstolen där det slås fast att parodier ska ges en enhetlig tolkning inom unionen. Här krockar två olika rättsliga konstruktioner: EU-domstolen sätter upp vissa kriterier som ska vara uppfyllda för att det ska vara fråga om en parodi inom ramen för en tillåten inskränkning i det upphovsrättsliga skyddet till det första verket – i kontrast till svensk rätt där parodin ansetts vara ett nytt och självständigt verk.

Patent- och marknadsöverdomstolens slutsats i ”Järnrörsmålet” är att det synsätt som funnits i svensk rätt avseende parodier som självständiga verk enligt 4 § andra stycket URL inte har stöd i EU-rätten.

– Om man hävdar att det är en parodi och inget annat så måste man enligt Patent- och marknadsöverdomstolen uppfylla EU-direktivets krav och tillhörande rättspraxis från EU-domstolen. Det synsättet innebär en begränsning i förhållande till den mer generösa syn på parodier som hittills varit gällande i svensk rätt, säger Johan Axhamn.

Den svenska traditionella hållningen har alltså inneburit, till skillnad från vad EU-domstolen gett uttryck för, att det nya verket helt faller utanför skyddsomfånget för det första verket.

– Det gör det möjligt för upphovsmannen till det nya verket att kommersialisera sitt verk, exempelvis genom att framställa t-shirtar etc, i en utsträckning som det är tveksamt – eller i vart fall osäkert – om det EU-rättsliga synsättet tillåter. EU-rättens synsätt innebär att parodin är tillåten inom ramen för en inskränkning – det vill säga ett undantag från de ekonomiska rättigheterna.

Vilket i sig innebär strängare regler.

– Utöver att en inskränkning i sig inte innebär några rättigheter till det nya verket, så får användning av ett verk med stöd av en inskränkning inte ske på ett sätt som är oförenligt med den så kallade trestegsregeln som finns i såväl infosocdirektivet som i internationella konventioner på upphovsrättens område. Bland annat får användningen inte ske på ett sätt som strider mot det normala utnyttjandet av det första verket och inte heller inkräktar på rättighetshavarens legitima intressen.

– Det är alltså framförallt för kommersialisering av den modifierade versionen av ”tigern” – i det här fallet Flams verk på exempelvis t-shirts – som skillnaden mellan traditionellt svenskt synsätt och EU-rättens synsätt får sin största betydelse.

Vilken väg väljer domstolen?
Och hur ser Högsta domstolen på saken? Det kan vi inte med säkerhet veta eftersom Högsta domstolen, som sedermera fastställde Patent- och marknadsöverdomstolens domslut i ”Järnrörsmålet” (HD T 4412-19), inte berör just parodifrågan.

Johan Axhamn betonar – vilket är intressant – att Högsta domstolen gällande oljemålningen ”Svenska syndabockar” inte hänvisade till EU-rätten eller till EU-domstolens avgöranden om vad som utgör ett verk.

– Det beror sannolikt på att frågan om vad som är en bearbetning enligt 4 § första stycket URL inte omfattas av EU-rätten eftersom det inte omfattas av EU-harmoniseringen, i alla fall inte uttryckligen – vilket också EU-domstolen har bekräftat i sin rättspraxis. Eftersom frågan om bearbetning inte är harmoniserad enligt EU-rätten skulle det kunna ligga nära till hands att anta att Högsta domstolen därmed anser att gränsen mellan bearbetning i 4 § första stycket och nytt och självständigt verk enligt 4 § andra stycket URL inte heller omfattas av EU-harmoniseringen.

– Samtidigt är den grundläggande frågan om vad som är ett verk fullharmoniserad inom EU och väl utvecklad i EU-domstolens praxis. Det framstår möjligen som lite märkligt att göra en bedömning av vad som i förhållande till ett befintligt verk utgör ett nytt och självständigt verk utan att åberopa denna harmonisering och praxis – och det är en anledning till att avgörandet har blivit kritiserat, säger han.

Vad innebär då detta för hur Flams version av En svensk tiger kommer att bedömas i första instans av Patent- och marknadsdomstolen?

– Frågan är om man i bedömningen av Flams version av ”En svensk tiger” ska börja med att slå fast att det är en parodi och därefter följa EU-rättens praxis på området, det vill säga följa Patent- och marknadsöverdomstolens resonemang i ”Järnrörsmålet”. Eller ska man istället börja i andra änden och bedöma om det är ett nytt självständigt verk enligt 4 § andra stycket URL, i enlighet med Högsta domstolens bedömning av ”Svenska syndabockar”?

– Åtalet mot Aron Flam sätter fingret på frågor om gränserna för EU-harmoniseringen inom central upphovsrätt. Rättsläget måste betecknas som oklart. Jag finner det troligt att någon instans kommer att begära förhandsavgörande från EU-domstolen, säger Johan Axhamn.


Få tillgång till JUNO Nyheter
Nyheterna ingår i alla abonnemang på den juridiska informationstjänsten JUNO. Du som är intresserad av att teckna abonnemang kan nu prova tjänsten kostnadsfritt i 14 dagar.