Annonsmarknadsföring och yttrandefrihet i sociala medier

Inom marknadsrätten är reklamidentifiering en viktig grundprincip. Marknadsföring ska presenteras och framställas så att det tydligt framgår att det är marknadsföring. Dessutom ska det tydligt framgå vem som svarar för marknadsföringen. Tobias Eltell diskuterar annonsmarkeringar och yttrandefrihet i sociala medier.

Principen om reklamidentifiering följer av 9 § i marknadsföringslagen och återfinns även i Internationella handelskammarens (ICC) grundregler för reklam. Av 9 § framgår dessutom att sändarangivelse ska framgå dvs. vem som svarar för marknadsföringen.

Konsumenten ska enkelt kunna se skillnad på redaktionella respektive kommersiella budskap. Det ska omedelbart framgå att det är frågan om reklam, konsumenten ska inte behöva ta sig igenom exempelvis en text eller en film för att en bit in i materialet inse att det är frågan om reklam. Ju längre tid det tar för konsumenten att förstå att ett visst innehåll är reklam desto närmare är konsumenten ett köpbeslut.

Men principen om reklamidentifiering och sändarangivelse gäller naturligtvis bara vid reklam. Material som faller utanför reklambegreppet är samhällsinformation, politisk propaganda och religiös förkunnelse d.v.s. sådant som inte är av utpräglad kommersiell natur. Materialet måste ha en kommersiell utformning, ett kommersiellt syfte/avsättningsfrämjande syfte och ha rena kommersiella förhållanden till föremål. Jämfört med informationen har reklamen ett svagare tryck- och yttrandefrihetsrättsligt skydd. Den kommersiella yttrandefriheten är omgärdad av restriktioner i form av marknadsföringslag och en rad produktspecifika marknadsföringsregler, till exempel alkohollagen. Sådana lagar hänger ofta samman med och hänvisar till marknadsföringslagen, bl.a. process- och påföljdsdelen.

Gränsdragningen mellan reklam och information kan ibland vara svår att avgöra. Men en given utgångspunkt är att yttrandefriheten gäller för alla, även för kommersiella företag, se regeringsformen 2:1 p. 1. Ett vinstdrivande företag måste med andra ord kunna uttrycka åsikter och visioner och sprida material som inte per automatik ska klassas som reklam. Och eftersom tryck- och yttrandefriheten är stark i Sverige ska vid tveksamma fall denna ges företräde.

I ett mål från Marknadsdomstolen, MD 2007:31, var frågan om material från energibolaget Vattenfall skulle betraktas som reklam och därmed bli föremål för en talan om vilseledande påståenden. Vattenfall hade använt uttrycket ”koldioxidfri” på Internet, något som organisationen Greenpeace hade vänt sig emot och ansåg vara vilseledande. Man stämde därför Vattenfall och yrkade att Marknadsdomstolen skulle meddela ett förbud mot att använda ”koldioxidfri”. Men vid en närmare granskning av materialet fann Marknadsdomstolen att informationen (på webbplatser) bestod av information om klimatförändringarna samt om ett projekt som påbörjats av Vattenfall och som gick under beteckningen ”Det koldioxidfria kraftverket”, med visionen att koleldade kraftverk i framtiden skulle ha noll utsläpp av koldioxid. Marknadsdomstolen fann att informationen inte innehöll något tydligt kommersiellt budskap samt att den mer allmänna informationen som fanns på den aktuella webbplatsen syftade till att informera om bolagets verksamhet och dess syn på vilka åtgärder som borde vidtas med anledning av klimatförändringarna inte var av utpräglad kommersiell natur. Greenpeace talan avvisades därför.

I sociala medier har gränsdragningen mellan yttrandefrihet och reklam ställts på sin spets, bland annat i samband med samarbeten mellan influencers och annonsörer. En del influencers och annonsörer är nämligen dåliga på att reklammarkera i sina reklamsamarbeten. I en rad uttalanden från Reklamombudsmannens Opinionsnämnd, RON har annonsörer och influencer fällts för bristande reklammarkering. Av de beslut som hittills finns framhåller RON att det omedelbart ska framgå att det är reklam och att detta ska stå tydligt för genomsnittskonsumenten.

Varför slarvas det då med reklammarkering i sociala medier? En av förklaringarna kan vara den utbredda reklamtröttheten. Annonsörerna söker nya kommunikationsvägar. Generellt sätter konsumenterna större tilltro till det redaktionella och omdömen från vänner och bekanta (en influencer kan ju som bekant ofta uppfattas som en kompis av följarna). Det finns en utbredd uppfattning att reklam och reklammarkering riskerar att reducera antalet följare. Sant eller inte, det beror nog på vilken målgrupp som är aktuell.

Det primära ansvaret för reklammarkering vilar på annonsören. När en influencer inte reklammarkerar sina inlägg (det är ju influencern som har den direkta kontrollen över sina sociala mediekanaler) är det därför omöjligt för annonsören att undslippa ansvar. I den delen är annonsörens ansvar tungt.

I skrivande stund pågår två processer mot två olika influencers. I båda fallen har Konsumentombudsmannen, KO stämt för bristande reklammarkering. Rättsprocessen mot bloggaren Kissie, som tog sin början 2016, befinner sig nu i Patent- och marknadsöverdomstolen (PMÖD). Föremål för stämningsansökan var tre inlägg i Kissies sociala mediekanaler. Två av dessa fällde PMD i strid mot kravet på reklamidentifiering och sändarangivelse. Reklammarkeringarna som visserligen fanns ansåg domstolen var otydliga och de framgick inte heller omedelbart. Men ett tredje blogginlägg friade domstolen eftersom man ansåg att uttrycket ”sponsored post” i en rosafärgad bård omedelbart i inlägget var en godtagbar reklammarkering. Domstolen fann att genomsnittskonsumenten, eller snarare genomsnittskonsumenten för Kissies målgrupp (yngre kvinnor) uppfattade ”sponsored post” som en reklammakering. KO överklagade domen och gjorde bl.a. gällande att den av PMD godkända reklammarkeringen skulle underkännas av PMÖD.

KO har även yrkat medverkansansvar för influencernätverket Tourn Media AB eftersom man menar att bolaget i stora delar styrt Kissie i det hon skrivit i sina kanaler och därmed tagit sådan aktiv del i utformningen att bolaget kunde anses ha väsentligen bidragit till marknadsföringen. PMD fann emellertid inte att det förelåg tillräckliga bevis för att kunna hålla Tourn Media ansvarigt som medverkande.

Intressant i Kissie-målet är annars att annonsören inte är instämd i målet, något som rimmar ganska illa med annonsörens primäransvar för reklammarkering. Den enda rimliga tolkningen av detta är att KO vill köra medverkansansvaret i botten, få utrett var gränsen går.

Det andra målet ligger i PMD. Här är bloggaren Kenza stämd för bristande reklamidentifiering. På många sätt är detta ett långt mer intressant mål jämfört med Kissie. Här ska yttrandefrihetens gränser prövas. Bakgrunden är att bloggaren Kenza hade någon form av samarbete med en glasögontillverkare som tog sin början i oktober 2016. Överenskommelsen gick bl.a. ut på att Kenza skulle publicera tre stycken reklaminlägg för glasögonen i sociala medier. Under första delen av 2017 lade Kenza ut bilder på sig själv med glasögonen utan att reklammarkera dessa. Först i maj 2017 lade Kenza ut samma bilder fast då med reklammarkering – ”betalt samarbete med …”. Denna upplysning fanns i början av inlägget och det framgick omedelbart att det var frågan om reklam. Dessa senare inlägg omfattades alltså av överenskommelsen med glasögontillverkaren. Däremot inte de inlägg som gjordes under januari-april 2017.

Den viktigaste frågan i målet blir därför om de inlägg som Kenza gjort utanför avtalet ska ”smittas” av de tre inläggen som följde i maj och framåt. En svår fråga som ytterst handlar om hur långt yttrandefriheten sträcker sig.

Det är alltid vanskligt (men alltid lika spännande) att spekulera kring utgångarna i marknadsföringsmål. I det första fallet är en av frågorna om PMÖD kommer att fastställa PMD:s dom vad gäller reklammarkeringen ”sponsored post” i rosa bård omedelbart i inlägget? Ja, troligtvis. Det förefaller högst osannolikt att domstolen skulle anse att genomsnittskonsumenten för Kissies målgrupp inte skulle förstå innebörden av reklammarkeringen. Skulle målgruppen förstå begreppet ”annons” bättre? Nej, knappast. Man måste komma ihåg att målgrupperna i sociala medier ser ut på väldigt olika sätt och spänner över skiftande åldrar. För en 60-åring har begreppet sponsrat sannolikt en annan innebörd jämfört med vad begreppet har för en 20-åring. Och för samma 20-åring är begreppet annons sannolikt ett diffust uttryck som rentav för tankarna till den analoga världen.

Nästa fråga, och enligt min mening den mest intressanta, är om PMÖD kommer att ändra PMD:s dom och fälla Tourn Media för medverkansansvar? PMD fann ju att det inte förelåg tillräckliga bevis för att kunna hålla Tourn ansvariga som medverkande. Denna fråga är väldigt svår att spekulera i.

När det gäller Kenza-målet kan ett avgörande få avgörande konsekvenser för bloggare framöver. Kan en bloggare bedömas vara diskvalificerad att, utanför det avtalsreglerade området (om det aktuella exemplet nu kan anses ligga utanför avtalet), alltså som privatperson, visa och nämna de produkter hen marknadsför i reklammarkerade inlägg? Eller kladdar ett avtal ner yttrandefriheten? Mot bakgrund av att domstolen vid tveksamma fall ska ge yttrandefriheten företräde blir detta mycket intressant att följa.

Vi kan bara hoppas att Kenza-målet går lite raskare jämfört med Kissie-målet som tog sin början för tre år sedan. Ty i sociala medier (och hockey) går det fort.

Av: Tobias Eltell, Förbundsjurist, Sveriges Annonsörer. Tobias Eltell är även aktuell som föreläsare på kursen, Marknadsrätt och reklamjuridik, hos VJS.

Artikeln är ursprungligen publicerad i Karnov nyheter 2019-04-01.