Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) har på kort tid meddelat prövningstillstånd i två olika upphandlingsmål. Advokaterna Lina Håkansson Kjellén och Per-Owe Arfwedson vid Bokwall-Rislund advokatbyrå analyserar de båda målen och de frågor om lottning och skada för leverantör som HFD ska pröva. Sammanlagt finns den nu fem mål om offentlig upphandling för prövning hos HFD.
Det första av de båda målen (mål nr 4471-21) avser en överprövning av Region Jönköpings läns upphandling av ett funktionsavtal för dialysbehandlingar. Upphandlingen överprövades av Nordic Med-com AB, vars anbud hade förkastats av regionen. Enligt Nordic Med-com var beslutet att förkasta bolagets anbud felaktigt, men bolaget gjorde även gällande att upphandlingen skulle göras om eftersom vissa av de obligatoriska kraven i upphandlingen var utformade på ett otydligt sätt och öppnade för alltför godtyckliga bedömningar.
De båda bristerna var helt orelaterade till varandra och det var alltså inte på grund av de påstått otydliga kraven som Nordic Med-coms anbud förkastades.
Kammarrätten fann att regionens beslut att förkasta Nordic Med-coms anbud var korrekt, men biföll bolagets talan att upphandlingen skulle göras om eftersom man ansåg att de ifrågasatta kraven utformats på ett icke-transparent sätt.
Regionen överklagade domen till HFD, varvid HFD meddelade prövningstillstånd såvitt avsåg frågan ”om en leverantör vars anbud har förkastats av den upphandlande myndigheten till följd av att anbudet inte har uppfyllt ett visst obligatoriskt krav, kan ha lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av påståenden om brister i utformningen av andra obligatoriska krav”.
I beslutet framhåller HFD att prövningstillståndet har meddelats med utgångspunkt i kammarrättens utredning av Nordic Med-coms kravuppfyllnad, dvs. att beslutet att förkasta anbudet i och för sig var korrekt.
Kammarrättens bedömning saknar motivering
Den fråga som HFD kommer att bedöma är således om en anbudsgivare vars anbud rätteligen blivit förkastat på grund av bristande kravuppfyllnad, kan lida skada av brister i utformningen av ett annat, orelaterat, obligatoriskt krav.
De flesta förvaltningsdomstolar anser att en leverantör inte kan lida skada i sådana fall eftersom bristen i det andra kravet inte haft någon påverkan på utformningen av anbudet och därmed inte heller på grunden för förkastandet. Enligt denna praxis har alltså uppställts ett krav på samband mellan grunden för förkastandet och bristen i upphandlingsdokumentet för att en anbudsgivare vars anbud blivit rätteligen förkastat ska kunna lida skada av brister i upphandlingsdokumentet (se t.ex. Kammarrätten i Stockholms mål nr 5104-21 och mål nr 8483-20 m.fl.).
Troligt att HFD kommer att fastställa den praxis som majoriteten av domstolarna redan tillämpar.
I det mål som HFD nu meddelat prövningstillstånd i, gjorde kammarrätten dock en annan bedömning och ansåg att skaderekvisitet var uppfyllt. Tyvärr är kammarrättens bedömning inte motiverad på något sätt varför det inte framgår på vilken grund domstolen ansåg att Nordic Med-com lidit skada, trots att anbudet blivit rätteligen förkastat.
Mot bakgrund av HFD:s restriktiva skadebedömning i HFD 2022 ref. 4 I och II är det troligt att HFD kommer att fastställa den praxis som majoriteten av domstolarna redan tillämpar, dvs. att en anbudsgivare som rätteligen är förkastad inte kan anses lida skada av andra brister i upphandlingen.
Det ska dock inte uteslutas att HFD tar fasta på EU-domstolens avgöranden mål C-333/18 Lombardi och mål C-497/20 Randstad Italia och väljer en mer generös skadebedömning. I dessa mål, vilka båda rörde en överprövning från en anbudsgivare vars anbud rätteligen förkastats, konstaterade domstolen nämligen att om ”det finns en möjlighet” att bifall till talan leder till att upphandlingen ska göras om, är detta tillräckligt för att talan ska tas upp till sakprövning. Även om de målen delvis skiljer sig från det förevarande målet finns det även likheter som skulle kunna påverka HFD:s bedömning.
Fråga om lottning under selekteringsfasen
Det andra prövningstillståndet (mål nr 7741-21) rör Statens inköpscentral vid Kammarkollegiets (”Kollegiet”) upphandling av IT-konsulttjänster. Upphandlingen genomfördes genom ett selektivt förfarande och det angavs att maximalt tio anbudssökanden skulle få lämna anbud.
Kollegiet hade angett 13 olika begränsningskriterier för selekteringen, men det visade sig att detta inte var tillräckligt för att reducera antalet anbudssökanden till tio. Kollegiet tvingades därför lotta mellan de anbudssökanden som fått samma poäng. Att Kollegiet valt lottning som slutlig särskiljningsmetod hade angetts i underlaget.
Ett av de bolag som deltog i lottningen men förlorade, och alltså inte bjöds in att lämna anbud, ansökte om överprövning av upphandlingen och angrep bl.a. Kollegiets val av lottning som slutlig särskiljningsmetod. Bolaget fick avslag i såväl förvaltningsrätten som kammarrätten, men efter att HFD meddelat prövningstillstånd kommer det nu prövas ”om det är tillåtet att använda lottning för att begränsa antalet kvalificerade anbudssökande i ett selektivt förfarande”.
HFD har redan prövat om det är tillåtet att använda sig av lottning i en upphandling, men då gällde det lottning i utvärderingsfasen för att särskilja två anbud som offererat samma pris (se RÅ 2009 ref. 60). Mot bakgrund av att lottning är ett allmänt vedertaget förfarande för att avgöra utgången när två lika fall står mot varandra och att lottning inte gynnar någon deltagare på någon annans bekostnad fann HFD i det målet att det inte fanns några principiella hinder mot att använda lottning som slutlig metod för att skilja anbuden åt.
Eftersom samma överväganden kan göras gällande även i förhållande till lottning i selekteringsfasen får det anses ligga nära till hands att HFD kommer att anse det tillåtet att använda lottning för att begränsa antalet kvalificerade anbudssökande i ett selektivt förfarande.